司法实践中如何甄别贪污罪与私分国有资产罪？
贪污罪与私分国有资产罪均属于贪污贿赂类犯罪
私分国有资产的行为都可以成为这两罪的构成要件
那么在司法实践中应如何甄别？
法信干货小哥通过相关裁判规则和实务观点
为读者进行区分
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私分国有资产罪与贪污罪的界限
法信·裁判规则
1.是否是“以单位名义集体私分财产”是区分贪污罪和私分国有资产罪的关键——宣福龙等贪污、私分国有资产案
案例要旨：贪污罪与私分国有资产罪二者在行为上具有个体性和集体性、个别性和整体性的差异，贪污罪表现为利用职务之便非法占有公共财物的行为；私分国有资产罪在客观上则主要表现为违反国家规定以单位名义将数额较大的国有资产集体私分给个人。
案号：（2002）桂刑经终字第31号
审理法院：广西壮族自治区高级人民法院
来源：《中国审判案例要览》（2004年刑事审判案例卷）
2.赈灾福利彩票的募捐款属于国有资产，私分这类财产的可构成私分国有资产罪——陈别私分国有资产案
案例要旨：贪污罪与私分国有资产罪的界限在于对犯罪财产是以何种名义进行占有的，对于以集体名义进行私分国有资产的，应认定为私分国有资产罪。赈灾福利彩票的募捐款用于赈灾募捐，其性质应属于国有资产，将这类财产私分给个人的，以私分国有资产罪论处。
审理法院：福建省三明市梅列区人民法院
来源：《人民法院案例选》2004年刑事专辑（总第47辑）
3.在国有企业改制中负责人隐匿国有资产未私分给职工的构成贪污罪——王志杰贪污案
案例要旨：在国有企业改制过程中，国有企业负责人利用职权或单位决策机构集体研究决定，以单位名义将国有资产按一定的方案分给单位人员的，应按私分国有资产罪追究直接负责的主管人员或其他直接责任人员的刑事责任。但是国有企业负责人没有将隐匿财产私分给改制前企业大多数职工的主观故意，分配对象也不是改制前企业不同层面的多数人员，而是其自身或者少数工作人员时，不符合私分国有资产罪要求的“单位行为”这一本质特征，宜认定为贪污罪。
案号：（2011）吴江刑二初字第154号
审理法院：江苏省吴江区人民法院（原江苏省吴江市人民法院）
来源：《中国审判案例要览》（2012年刑事审判案例卷）
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法信·专家观点
一
从构成要件的角度区分私分国有资产罪与贪污罪的界限
私分国有资产罪与贪污罪在定罪方面比较容易混淆，两者侵犯的客体都是国家工作人员职务的廉洁性以及国家或者公共财产所有权；在犯罪的客观方面，私分国有资产罪与共同贪污犯罪也具有极大的相似性；犯罪主体都是国家工作人员犯罪；犯罪主观方面的罪过形式都是故意并具有非法占有的目的。所以，在司法实践中要注意区分私分国有资产罪与贪污罪的界限。两者的主要区别是：
（1） 客观方面行为方式不尽相同。私分国有资产罪在客观方面表现为以单位的名义将国有资产集体私分给单位的所有成员或者大多数成员，即非法获得财产的人员范围具有相当的广泛性，其中有的人取得财产并不是由于利用了他们的职务上的便利，而是通过单位掌有职权的少数人利用职务之便而决定以单位名义私分，从而获得了一定数额的国有资产。私分国有资产行为由于是以单位的名义进行私分，因此，往往是打着合法的幌子公开进行，具有一定范围的公开性；而贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段将公共财产非法占为己有，共同贪污罪的犯罪主体虽然也可能是多人，但一般不像私分国有资产罪的人员那么广泛，而是少部分人相互勾结，采用一定的分工形式，同时利用职务之便非法占有公共财物。贪污罪都是采用侵吞、窃取或骗取或者其他手段秘密进行的，具有一定程度的隐蔽性。
（2）犯罪对象不完全相同。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，所谓国有资产，是指所有权属于国家的资金或其他财产，包括依法应上缴国库的资产和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体使用或者运输中的国有资产。国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为本罪的对象，如用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、集体财产等；而贪污罪的对象是公共财产，其不仅包括国有资产（财产），而且还包括其他公共财产，如国有公司、企业使用的财产、运输中的财产等。可见，贪污罪的犯罪对象的范围大于私分国有资产罪的犯罪对象。
（3）犯罪主体不完全相同。私分国有资产罪是单位犯罪，这里的“单位”仅包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体；在处罚上实行双罚制与单罚制相结合，既处罚单位，也处罚单位直接负责的主管人员和直接责任人员。而贪污罪则是纯正的自然人犯罪，其主体是国家工作人员，包括国有单位从事公务的人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托经营、管理国有财产的人员。贪污罪共犯的范围：不具有上述国家工作人员以及准国家工作人员的身份的其他人员，与国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务之便实施侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，也应当以贪污罪共犯论处。因此，非国家工作人员也可以成为共同贪污罪的主体。所以，贪污罪的主体范围大于私分国有资产罪的主体。
（4）犯罪的主观方面有区别。私分国有资产罪作为单位犯罪，是单位直接负责的主管人员或者单位参与决策的人的共同意志，是代表单位，在本质上反映了单位的意志。而贪污罪的行为只能体现行为人的个人意志，共同贪污犯罪也只能是体现少数群体人的意志。从主观目的和动机上看，私分国有资产罪的动机往往是为了解决职工工资、福利、提高待遇等，而共同贪污犯罪则是为了个人非法占有。
（摘自《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》（修订版），刘方、单明、沈宏伟著，法律出版社2013年版，第778-779页）
二
从立法精神和罪刑关系角度区分私分国有资产罪与共同贪污犯罪的界限
根据《刑法》第三百九十六条的规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本罪（私分国有资产罪）是一个典型的采单罚制的单位犯罪。因单位并不从中获取非法利益，故立法上只规定了直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
在刑法学界，有学者主张区分私分国有资产罪与贪污罪以分得赃款的人数多寡为界限，对于集体决定把公款私分给单位所有成员的行为，认定私分国有资产罪；对于仅将国有资产私分给单位少数成员的行为，认定共同贪污犯罪。
另有学者提出根据分配行为的特点作区分，凡是分配行为在单位内部相对公开的，认定集体私分国有资产犯罪；反之，分配行为秘密进行、明显具有隐蔽性的，认定共同贪污犯罪。笔者认为，参与分赃的人数多寡不是区分两罪的确切界限，有些贪污犯罪可以表现为由多人（三人以上）实施；有些私分国有资产犯罪也可能仅仅发生在五、六人之间。至于分配行为的公开性或者隐蔽性，二者也是相对的概念。分配行为对于共同贪污者来讲，可谓是公开的；分配行为对于参与私分者之外的人来讲，则具有隐蔽性。可以说，这些表象特征只是综合分析贪污罪与私分国有资产罪的区别的参考因素之一，但均未涉及两罪的罪质区别所在。
立法者之所以给私分国有资产罪设定比贪污罪明显趋轻的法定刑，主要原因还是在于两种犯罪的行为表现及其社会危害性程度存在显著差异性。详言之，从本质方面看，私分国有资产罪的特点是有权决定者（即上述国家工作人员）利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；贪污罪的特点则是有权决定者（即国家工作人员）利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。
在客观行为表现方面，私分国有资产罪中的有权决定者可能是一人，也可能为数人，但相对于其他参与私分国有资产者必须是少数人；此处的“大家”可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如单位里的中层干部等；但必须是有权决定者之外的单位里的多数人。有权决定者所获取的，通常只是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小；“大家”所获取的，因份额较多、往往占私分国有资产总数中的大部分。由此构成本罪的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益。共同贪污犯罪的客观表现则有所不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产；要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产私自予以瓜分。一句话，共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私，因而属于严重的职务犯罪类型。
此外，从司法认定层面分析，如果对集体私分国有资产的行为论以贪污罪，将全部私分数额认定为上述有权决定者的“个人贪污数额”，则既与客观事实不尽符合，理论上也与贪污罪应以“个人贪污数额”为定罪量刑之基础的立法精神相背离，实践中还很容易造成量刑畸重的结果，从而导致司法不公。如果仅将上述有权决定者个人分得的份额认定为“个人贪污数额”，则又存在对其他大部分被非法占有的数额没有给予必要法律评价的问题。可见，集体私分国有资产的行为是一种有别于共同贪污犯罪的新型职务犯罪。由于有权决定者系擅用职权为“大家”非法谋利益，并非单纯为个人谋私利，客观上个人非法占有的数额又通常较少，因而从立法上与贪污罪相区别，给予宽宥处罚是必要的，也是正当的。
（摘自《私分国有资产罪与贪污罪以及其他违纪行为的界限》，作者：黄祥青，载《人民法院报》2004年1月12日第3版）
法信·相关法律
1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）
第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理
国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。
所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。
第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。
在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。
二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理
国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。
改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。
【延伸阅读】
法信第662期
内容编辑：海玉大可 责任编辑：小飞