侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区别
侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪
在客观方面的表现都以营利为目的
司法实践中，如何理解“复制发行”？
“发行”与“销售”有什么关系？
两个罪名在具体司法实践中有什么区别？
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侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限
法信 · 裁判规则
1.销售他人擅自制作的网络游戏外挂行为构成销售侵权复制品罪——张某等人侵犯著作权案
案例要旨：行为人未参与网络游戏外挂的制作过程，仅将侵犯他人著作权的游戏外挂进行出售的，应以销售侵权复制品罪定罪量刑。
审理法院：上海市第一中级人民法院
来源：《刑事司法指南·总第50集》(2012年第2集)
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2.提供样本指使他人盗印书籍并销售的构成侵犯著作权罪——葛权卫侵犯著作权案
案例要旨：将收集好他人享有著作权的样书提供给非法出版商印刷后自行销售的行为属于未经著作权人许可发行的行为，属于侵犯著作权罪的行为，不符合销售侵权复制品罪的客观行为表现，应当以侵犯著作权罪论处。
案号：（2004）泉刑终字第484号
审理法院：福建省泉州市中级人民法院
来源：《中国审判案例要览》（2005年刑事审判卷）
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3.通过信息网络向公众传播他人电影、电视、录像等作品的行为应当视为“复制发行”——杭州世纪联线网络技术有限公司、上海翱宏网络科技有限公司、李德义、方成文侵犯著作权案
案例要旨：信息网络传播权系新类型著作权，我国刑法并未直接对此作出规定，但根据相关司法解释，通过信息网络向公众传播他人电影、电视、录像等作品的行为，应当视为“复制发行”。行为人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电影、电视作品，情节特别严重的，构成侵犯著作权罪；单位直接负责的主管人员，其行为亦均构成侵犯著作权罪。
案号：（2012）浙杭刑终字第778号
审理法院：浙江省杭州市中级人民法院
来源：《2012年浙江省知识产权司法保护10大案件》
4.采用反向工程技术获取正品芯片ROM层信息并生产ROM层数据相同的芯片用于销售的，成立侵犯著作权罪——罗开玉等人侵犯著作权案
案例要旨：采用拍照、提取、分析数据信息等反向工程技术手段获取他人正品芯片ROM层信息，并运用上述信息生产ROM层数据与正品芯片相同的芯片用于销售的，该行为本质为复制、发行著作权人作品的行为，以侵犯著作权罪论处。
审理法院：广东省深圳市中级人民法院
案例来源：《2016年度检察机关保护知识产权十大典型案例》
法信 · 专家观点
1.侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪在构成要件上的区别
销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪存在许多相似之处。例如，都是属于侵犯知识产权类犯罪；犯罪对象都是与著作权或邻接权有关的作品或复制品；犯罪主体相同，都是一般主体；在主观方面都表现为故意犯罪，并且都是以营利为目的；侵犯的客体都包含国家对文化市场的管理秩序。因此，两者在适用刑罚时往往出现交叉之处。但两者仍然存在较大的差别，主要表现在：
（1）犯罪主体不尽相同。二罪的主体均可以由自然人和单位构成，这一点似乎没有什么区别。但是，销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品的制作者以外的其他自然人或单位；而侵犯著作权罪的主体一般是侵权复制品的制作者，有时也可能是与制作者事先通谋的发行者或销售者。因为此类犯罪人在实施侵犯著作权犯罪行为后，又将自己所制作的侵权复制品加以销售的，属于一种不可罚的事后行为，因而后者为其前行为所吸收而不再独立构成侵犯著作权罪。
（2）两罪在客观方面的行为表现不同，这是区分两罪的关键所在。销售侵权复制品罪的客观方面仅限于销售活动，主要活动形式是采用销售的形式达到侵权行为的目的，通过其非法的销售行为将本来不合法的复制品推销出去，从而使另一违法或者犯罪行为得以最终完成；而侵犯著作权罪的客观方面则可以是复制、发行、出版、制作、出售等多种行为，而且这一行为并不必须以另一非法行为的成立为前提，只要行为自身完成了进行复制、发行、出版或者制作、销售的行为，犯罪即可以成立。
（3）两罪适用罪与非罪的标准不同。销售侵权复制品罪的构成只能是“违法所得数额巨大”的行为；而侵犯著作权罪的构成是“违法所得数额较大”或者“有其他严重情节”的行为。对于后者来说，法律所规定的定罪标准是一种选择式要件，只要行为人的行为达到了其中一个标准，就可以构成犯罪。此外，销售侵权复制品罪构成犯罪的数额标准是“巨大”，而侵犯著作权罪构成犯罪的数额标准是“较大”。
（4）两罪所体现的主观恶性不同，对社会危害性的大小也不同。侵犯著作权罪直接损害了著作权人的利益，而后者对著作权人利益的损害属于一种间接性的行为。因此，侵犯著作权罪对社会产生的危害性要大于销售侵权复制品罪对社会所产生的危害性。
（摘自刘方、单明、沈宏伟主编：《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解（修订版）》，法律出版社2013年版，第474页）
2.销售自己制作的侵权复制品只构成侵犯著作权罪
销售侵权复制品是一种销赃性质的犯罪，属于理论上连累犯的一种。根据连累犯的理论，行为人若事前与他人同谋，相互分工合作，由他人制作各种侵权复制品，再由行为人加以销售，这应按照侵犯著作权的共同犯罪论处，而不能对行为人单独定销售侵权复制品罪，对其他的人定侵犯著作权罪。同时，行为人若销售的是自己制作的侵权复制品，而销售行为属于侵犯著作权罪中的发行行为的一种，因此，行为人的制作、销售行为只构成侵犯著作权罪而不能构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两罪，实行数罪并罚。
1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第5条就是这样规定的：“实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。”2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条进一步规定，实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第217条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
（摘自王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第五版），中国方正出版社2013年版，第625~626页）
法信 · 法律依据
1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）
第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十四条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
法信第669期
内容编辑：晴云 责任编辑：长今