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试用期内,单位有这些理由才能解除劳动合同

2016-03-24 法信 法信


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本期导读:司法实践中,有些用人单位经常以劳动者不符合录用条件为由随意解除劳动合同,对劳动者权益造成一定程度的损害。而事实上我国劳动法关于试用期间单位解除劳动合同的条件是有明确规定的,单位不得随意解除劳动合同,且对劳动者不符合录用条件应负有举证责任。另外,用人单位若按照《劳动合同法》第40条第(1)、(2)项规定解除劳动合同的,还应支付劳动者经济补偿金。本期以试用期间单位解除劳动合同适用条件为中心梳理相关法律依据、案例、观点,供读者参阅。


A5.F4362

试用期解除劳动合同




1.《中华人民共和国劳动合同法》



第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。



第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。



第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。




1.在劳动合同未对岗位职责作出明确约定的情况下,法官应当参照同类公司中同性质岗位的工作要求和惯例、从社会生活的普遍认知来确定试用期的考察范围——沈雯嬿诉上海游牧虎网络创意有限公司试用期内解除劳动合同纠纷案



案例要旨:试用期的考察范围应当是宽泛的,在劳动合同未对岗位职责作出明确约定的情况下,法官应从社会生活的普遍认知及同类公司中同性质岗位的工作要求和惯例来确定试用期的考察范围,劳动者试用期内不符合录用条件的,单位可单方解除劳动合同。

案号:(2008)静民一(民)初字第3864号

审理法院:上海市静安区人民法院

来源:《人民法院案例选》2010年第3辑    



2.试用期属于劳动关系存续期间,无法定条件用人单位不得随意解除劳动合同——赵某诉某公司劳动合同纠纷案



案例要旨:试用期属于劳动关系存续期间,劳动者的劳动权益同受劳动法、劳动合同法及其相关规定的保护。在不符合法定情形的条件下,用人单位不得随意解除劳动合同。

来源:《<中华人民共和国劳动合同法>案例精解》,刘玉民著,人民法院出版社2007年出版



3.用人单位在试用期内解除劳动合同,应严格依法进行——吴某诉某制衣公司劳动合同纠纷案



案例要旨:根据《劳动合同法》第三十九条的规定,用人单位作出解除劳动关系决定,应符合以下条件:其一,用人单位设定的录用条件必须符合法律规定,如不得以民族歧视、相貌等设定录用条件;其二,用人单位应举证证明其已明确告知劳动者具体的录用条件。如劳动合同中的书面约定、劳动者面试时的视听资料等;其三,用人单位应举证证明劳动者不符合其设定的录用条件;其四,用人单位应在试用期内作出解除决定;其五,用人单位在试用期内解除劳动合同的,应向劳动者说明理由,并依法送达《解除劳动合同通知书》。

来源:《人民法院报案例》2011年1月13日第7版




1.试用期间,用人单位解除劳动合同应依法进行



实践中,试用期用人单位随意解除劳动合同的现象严重。有些单位利用试用期解除劳动合同相对容易的情况,任意解除,走马观花式地更换试用人员。有的餐饮业单位好像永远在招聘,永远在试用劳动者,招聘的人员竟有90%以上,甚至是100%都不合格。这是用人单位热衷于约定试用期的另一个重要原因。在立法征求意见过程中,有人建议明确规定在试用期内,除非法定事由,用人单位不得任意解除劳动合同,解除劳动合同要提前通知,并规定相应的经济补偿。


为遏制部分用人单位恶意使用试用期,《劳动合同法》作出了针对性规定,在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件等情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

这意味着用人单位在试用期中,要解除与劳动者的劳动合同,必须有证据,有理由,证明劳动者哪些方面不符合录用条件,为什么不合格,或者具备解除合同的其他法定条件。如果用人单位恶意使用劳动者,又不尽应尽的义务,劳动者诉诸法律时,用人单位要承担败诉的风险。《劳动合同法》第48条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;用人单位支付赔偿金后,劳动合同解除或者终止。

用人单位应尽的义务是多方面的,比如意大利法律中有实习期的规定,实习期的设置主要是为了对年轻劳动者进行培训。必须保证每年不少于120小时的脱产培训,培训可以在企业内进行,也可以在企业外进行。


《劳动合同法》第39条第1项和《劳动法》中都规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。通常情况下,这是用人单位的权利。试用期是指用人单位对新招用劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限。根据劳动法的规定,劳动合同可以约定试用期,其期限的长短由企业根据劳动合同期限的长短、工种的实际情况确定,但最长不得超过6个月。在试用期内,如果发现职工有不符合录用条件的,如身体条件、受教育程度、实际工作能力不符合录用条件,企业可以解除劳动合同,以保证职工队伍的素质。

同时,《劳动合同法》第37条中和《劳动法》第32条中均规定,劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同。这说明,在试用期内依法解除劳动合同也是劳动者的权利。

(摘自《中华人民共和国劳动合同法释义》,信春鹰,阚珂主编,法律出版社2013出版)



2.用人单位按照《劳动合同法》第40条第(1)、(2)项规定解除劳动合同的,应支付劳动者经济补偿金



如果用人单位在试用期内解除劳动合同,是否需要支付经济补偿金?对此问题有不同观点:

第一种观点认为,不需要支付。理由是:用人单位依照《劳动合同法》第39条的规定解除试用期合同,原因在于劳动者本人有过错,因此,用人单位当然不必支付经济补偿。另外,《劳动合同法》第46条明确规定了用人单位依法应当支付经济补偿金的情形,这些情形中不包括用人单位依据第21条与试用期员工解除劳动合同。

第二种观点认为,用人单位解除劳动合同是否有义务支付经济补偿,取决于解除合同依据的法律条款,如果解除劳动合同依据的是《劳动合同法》第39条规定的,不需要支付劳动者经济补偿金;如果按照《劳动合同法》第40条第(1)、(2)项规定解除劳动合同的,应该支付劳动者经济补偿金。


笔者倾向于第二种观点,理由是:

首先,如上一问题所述,《劳动合同法》第4章关于解除劳动合同的经济补偿的规定是适用所有解除情形的,并不因为试用期内解除和试用期后解除而不同。因此,在试用期内依据第39条解除则不必支付经济补偿,在试用期内依据第40条解除则需要支付经济补偿。


其次,如上一问题所述,认为用人单位在解除试用期合同只需要适用《劳动合同法》第39条而不必适用第40条第(1)、(2)项规定的观点是不符合立法意图的。

再次,认为《劳动合同法》第46条明确规定了用人单位依法应当支付经济补偿金的情形,这些情形中不包括用人单位依据第21条与试用期员工解除劳动合同的理解也是错误的。因为《劳动合同法》第21条规定的只是禁止用人单位在试用期内解除劳动合同的情形,用人单位在试用期内解除劳动合同依据的实际上并不是第21条,而是第39条和第46条,而第46条明确规定了“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”应当向劳动者支付经济补偿。


最后,下列可以作为司法实践中认定不符合录用条件的参考依据:(1)劳动者未通过单位指定医院的体检;(2)劳动者患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病,故意隐而不报的;(3)劳动者个人简历、求职登记表中所涉内容与实际情况不同的;(4)伪造学历、证书与工作经历的;(5)劳动者提供的用工手续不完备的;(6)劳动者不能胜任所担任岗位的指标或者相应的要求完成工作任务的;(7)劳动者在试用期间缺勤超过10天或者迟到早退共超过8次的;(8)劳动者拒绝接受上司交办的工作任务的;(9)劳动者非因工负伤无法继续提供劳动的;(10)劳动者同其他员工发生打架斗殴或者任何严重违反公司规章制度的行为的。 

(摘自《劳动争议裁诉标准与规范》,王林清主编,人民法院出版社2014年出版)



法信第100期

内容编辑:艾米粒

版式编辑:小雅君

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