徐雪芬：寻衅滋事行为罪与非罪的界限-兼谈山东广饶公安对刘占一等人寻衅滋事案件的定性
作者：温州徐雪芬律师
来源公众号：温州徐雪芬律师
导语：首先说明下，我未看过案件证据材料，因此观点不一定准确。文章只是对网上曝光视频资料作一粗浅法律分析，不当之处请各位法律人斧正。
4月12日中午11时43分发生了“山东民警汽车刮擦被街头群殴事件”，山东广饶县公安局14日作出了《广饶县‘4.12’案件情况通报》，15日作出了《关于广饶县‘4.12’案件最新调查处理情况通报》，2天2次连续回应了社会关切。4月14日拘留4人，4月15日又拘留4人。该案行政拘留共8人，最大限度当然也是力所能及地将这次事件依法解决了。广饶公安在这次舆情事件的处理中，反应快，处理及时，程序符合法律规定。
总之，一个县级公安机关能在这么短时间作出这样的舆情反应和处理，是不容易的。当然，这可能有上级部门的支持。不过，网络上还有不少的不满。不满的原因是警察心里不解气，认为同行兄弟没有得到法律公正对待。
每个案件的发生，对法律人来说其实都是一次学习的机会。该案发生后，网民先期是对该事件不了了之的担心，现在接下来可能是对该案定性的讨论甚至争论，因为毕竟已经引起了全国轰动，山东齐鲁电视台也作了新闻报道。
首先看看我理性群一名资深警官对该案定性的代表性发言：
“本来不想就这个案件的定性再说太多，之所以行政拘留没有刑拘并不是因为法律适用正确，而是多个方面的问题。从法律上来讲，我们国家是制定法，立法者总怕不能面面俱到，所以在很多法条中都能找到兜底条款，为的是当有些具备“应受惩罚性”的行为发生时可以受到追究，所以就有很多“其他情节严重的行为”的规定。从法治上来讲，近几年在某些所谓法律人幼稚的鼓噪下，公检法机关领导们的盲从下，出台了各种“终身追责”的“烂龟腚”，所以前面提到的应该由执法者靠“自由心证”去判断是否应该追究刑责的条款没有量化解释，基本得不到使用，也就会有大批具备“社会危害性、应受惩罚性”这两个犯罪本质的行为的责任人逃脱法律追究，本来设计用于弥补漏洞的条款反而成了最大的漏洞。
也正因为此，才会有了广饶案中的公安机关与检察机关的对接。从广饶案的具体情况看，打人者与被打者是何身份其实并不重要，主要是行为的恶劣程度已经达到了追究刑责的程度，不仅应当根据司法解释第二条第七项追究刑责，其实第六项“在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的”也已足够，而这种依靠自己在社会地位、经济能力中的强势欺压普通百姓的行为，恰恰就是最影响百姓对治安状况、社会公平现状不满的重要原因。
从每一个百姓的角度讲遇到这种事的时候自己都会是一个无助的弱者，幸亏此案的被打者还是一位民警，还有警察群体在鸣不平，倘若是普通百姓，恐怕连在网上发声都不会引起反应。
最后说当地省市县的公安机关，其实只能说是涉及到的决策者集体缺钙，这个案子足以看出这些决策者是有多么的不自信、不专业，本来按照办案程序可以直接刑事拘留的案件非要先去和检察部门“对接”，对接个鬼啊，就算认定犯罪有争议，那不批捕后的复议复核程序是干什么用的？难道所有的检察部门经办人都一个认识？即便不批捕也可以再转治安处罚，就算从为手下人出口气的角度也应当让公权力任性一把！何况还是在法律框架内！”
下面，我个人谈下对该案发展至今的认识：该案中，刘占一等一伙人群殴的对象是一名老百姓，而不是警察。小马的职业虽然是警察，但是案发时并不是在执行公务。因此，该案本身与警察没有关系，不能把该案上升到土豪打警察。它其实就是土豪打平民的案件，轮不到为警察鸣不平。即便真的土豪打人的时候嘴巴喊着警察如何如何，那也与案件本身性质无关，与警察身份无关。
再说小马至始至终未表明身份，至于为什么不表明身份？
原因一可能是他认为警察已经不是避免被打的挡箭牌，这从当时一伙人的架势不难判断；
原因二可能是刘占一乃广饶商界大亨，他不认识小马小马可能认识他。他平时的跋扈让小马认为当天挨揍无法避免；
原因三可能是暴露警察身份，得不到周围群众的支持。这从我15日文章《轮胎下架鞋底上市-评山东民警汽车刮擦被街头群殴事件》的后台留言可以看出。他们是这样留言的：“警察有几个不滥用职权的？“警察也有一些老爷，没什么可怜的”。
后台一名医生留言：我是个基层的外科主任，看到一个代表国家暴力机关的执法人员被土豪侮辱性的群殴而隐忍不敢还手，我的心在滴血！更加体谅遭遇医闹时民警的“不作为”。「和谐」「和谐」……肉食者谋之……
大部分网友认为刘的跋扈，不是一天造成的。因此，说该案社会影响恶劣，一点不为过。这也许就是广饶公安连续2天拘留8名涉案者并刑拘顶格处理的原因吧。实际上，该案舆论中警察们可以不强调小马的警察身份，因为老百姓被打比警察被打可能更能够引起社会共鸣。
我认为，这次警威与土豪决战，警威完胜，理由有三：
一、 舆论铺天盖地，土豪没有招架能力；
二、 8人行拘一网打尽；
三、 企业形象一落千丈，警察却顺带曝出2014年见义勇为事迹。
如果这次小马不是警察，而是律师或者记着甚至是普通老百姓，土豪面临的舆论冲击可能比现在震撼。先不说律师和记者职业的口齿伶俐，即使是老百姓也会有正义的学者教授帮忙发声。“弯弯”那老百姓的舆论架势，绝对有可能让刘的企业关门。因此，这次被打的警察虽然让刘甚至刘的企业舆论遭受了冲击，那也可能是影响最小的冲击。
每一个案件的发生，对法律人来说其实都是一个学习的机会。寻衅滋事行为和寻衅滋事犯罪，在司法实践中有时难以区分。寻衅滋事分两种：一种是治安管理处罚法中的寻衅滋事行为；一种是刑法中的寻衅滋事行为，后者是犯罪前者是违法，具体要看证据材料。仅凭网络曝光的材料，不一定完全准确，但是可以作为案件探讨或者法律学习。
寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。它是从1979年刑法第160条规定的流氓罪中分解出来的一种罪，刑法第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
这4种客观表现形式，说明寻衅滋事罪与非罪的区别就在于情节是否恶劣、后果是否严重、公共秩序是否严重混乱。“恶劣”、“严重”都是形容词，如何判断？2013年7月22日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)〉的通知》(2008年6月25 日)第三十七条规定：寻衅滋事，破坏社会秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一)随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的;
(二)追逐、拦截、辱骂他人，严重影响他人正常工作、生产、生活，或者造成他人精神失常、自杀或者具有其他恶劣情节的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物三次以上或者具有其他严重情节的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
本案中拘与不拘是老百姓关心的话题，拘多久以什么名义拘是法律人关心的话题。广饶公安的处理决定，老百姓这关已经过去，法律人或者干脆说警察这关还没完全过去。也许广饶公安依据的是该解释第二条第一款，而警察们认为应该是第七款即“其他情节恶劣的情形”。也有警察提出为什么行拘而不直接刑拘？
《公安机关办理行政案件程序规定》第五十一条：对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。因此，广饶公安的处罚程序没有问题。也有网友提出本案构成聚众斗殴犯罪，本律师认为本案不属于聚众斗殴犯罪。原因有二：
一是本案事出有因，因汽车刮擦引起；
二是案发时他们侵犯的对象是小马特定的个人，而不是向整个社会挑战，从而未形成对整个社会秩序的严重威胁。这和针对不特定个人，公然藐视法纪、社会公德，破坏公共秩序的聚众斗殴罪本质特征不完全相符。聚众斗殴罪和寻衅滋事罪的共同特征都是造成社会秩序严重混乱，而本案没有。
那么，寻衅滋事罪中哪些是其他情节恶劣的情形？在法律没有明确规定的情况下，一般需要严格把关，不好随便做扩大化解释。当然，这也留下了本案自由裁量权的空间。
一是法律可以认定该事件“在公共场所纠集人数多、脱下臭鞋反复追赶用鞋底抽脸殴打侮辱他人、反剪手臂、暴力阻止受害人110报警”属于“其他情节恶劣的情形”。虽案件中只有小马一人轻微伤，但是也可以从立法本意出发，不刻板对照，追究刘某等人寻衅滋事罪；
二是法律也可以认定“刘某等人的寻衅滋事行为，只造成小马一人轻微伤，未使用凶器、未造成受害人财物损失，刘某等人的寻衅滋事行为一定程度堵塞了交通但是未造成公共秩序严重混乱”，属于刑法可恕范围。此外，本案有一点特殊，那就是刘作为一个县城的重点企业董事长，一旦刑拘对企业生产和数千名职工的生存可能带来影响。因此，这样的处罚我认为是合理、适当的，并未超出法律框架。
本律师认为，广饶公安的8人行政拘留处罚决定，是一个法律得理救职工的处罚决定，无论是政治上、法律上、舆论上、民心上。建设法治社会，需要我们法律人跳出自己的职业圈，尽量做到理性不煽情，依法服人。
如果该案中小马还手了，正当防卫了。刘某等8人会被行拘吗？最后，我们要感谢马警察用隐忍的方式让土豪受到法律制裁，感谢让该事件没被和谐掉的微信平台。我最想说的是，什么时候任何人被打被骂被羞辱被侵害时都能被法律依法保护时，才是我们法律人想要的清明世界。