徐雪芬：正当防卫，法律睡美人--三亚法院判决有感
来源公众号：温州徐雪芬律师
这2天，一则《妻子遭调戏丈夫刺死施暴者 三亚法院：属正当防卫》的新闻刷爆了网络。这本来仅仅是三亚法院应该做的秉公执法，也没太大技术难度，却为什么影响那么大？只因判决结果回归了久违的法律常理而引起了大家的共鸣。
记得2013年北京有个因交通纠纷4个人殴打1个人的案子，结果被挨打那个人的老婆一砖头拍死了一个骑在老公身上的暴徒，结果女子周某因故意伤害罪被北京一中院判刑13年。这样的案例比比皆是。这次正当防卫的判决，来得太晚了。陈某是幸运的，这趟迟到的法律列车，他赶上了。
法律虽然规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是，这种无限正当防卫权一直以来未能得到法律的有效保护，原因当然是多方面的。这些多方面的原因，往往容易造成受害人和被告人身份颠倒，正能量被负能量钳制。
一审中，法院认为被告人陈某杰的行为，是在被围殴的状态下，孤身一人面对3名手持器械的侵害之人实施的防卫。其中，被害人手持的器械足以让陈某杰生命安全受到严重威胁，且被害人逃离现场后，陈某杰再无伤害行为。这是本案正当防卫认定的关键。这和媒体报道的标题《妻子遭调戏丈夫刺死施暴者 三亚法院：属正当防卫》是不完全一致的，该标题则有可能让公众误会有人调戏配偶就可以把人捅死。
类似案件，我们见得更多的是“人死为大”。死者家属的施压，常常让法院不敢作出无罪判决。本案还有检察院的抗诉，法院的压力更可以想像。我不赞成有人辱骂检察官，因为检察机关作为法律监督机关，抗诉是法律授予人民检察院代表国家行使的一项法律监督权。但是如果没有确实、充分的证据证明被告人有罪，而仅仅是因为“受害人”死亡的结果而提起抗诉，要么可能是推卸自己的压力；要么可能是为了维护自己的面子。但是不管怎样，经过一审开庭审理之后，应该明法理、辩是非，而不能一条道走到黑。
本律师认为，只要一方是处于防卫地位，那么防卫过当的认定就要慎重。因为人在被伤害的时候，精神紧张到极点，有几个人能准确判断力度、控制力度？有反抗余力的人大部分会奋力一搏的。正当防卫不容易。一方面你不但需要有高超的防卫技术即你一防就成；另一方面还要有防卫的冷静即你的防卫以对方的攻击意志为转移，他啥时候停你就啥时候罢手。技术和性格一样都不能少。
司法实践中，往往倒过来。正当防卫慎重认定，而防卫过当不需要慎重认定。这种认定和判决，你还能期待社会有多大的正能量？关于正当防卫，本律师一直以来有疑虑。法律是否是在执行和贯彻正能量？多少年来，刑法中有关正当防卫的规定形同摆设，如同奢睡的睡美人。公安机关在办案中也常常存在这样的误区：什么是殴斗？什么是正当防卫？法律怎么界定？这经常是执法中的困惑。
比方说，两个人开车发生刮碰或者赌气不让路。然后其中一个人气盛下来之后就吵：“你怎么开车？你眼睛瞎吗？”然后另一方：“我不故意的，再说这车不就擦那么一点点吗？叫保险公司不就完事了？怎么还骂人呢？”“骂你咋啦？我骂你我还打你呢”。直接过来一个巴掌踢一脚。这算是徒手进攻。如果当时不是一巴掌踢一脚，而是拿棍棒或者拿刀怎么办？还手的是特种兵转业的怎么办？
这类案子，派出所受理后往往作为斗殴处理，更别提是徒手进攻了。徒手、拿棒子、拿刀子，这三种方式，都有可能对另一方造成伤害和生命危险。谁说徒手打不死人？你没碰到专业运动员，专业运动员一拳就可能打死你。一方不知道对方能不能打死他、是不是专业人员，那么他就要拿出平生“吃奶的力气”防卫。大部分人的防卫没有经过训练，也不会有更好的招数。因此，他们的防卫大概就是全力还击，那么这时的全力还击算不算正当防卫？而一般派出所警察作斗殴处理，各打50大棒。然后以谁受伤，谁做伤势鉴定，另一方承担法律责任和民事赔偿责任。
针对这种执法，民警也很无奈。一是取证难，有时没有目击证人或者证人不愿意作证谁先骂人、谁先动手打人；二是现在这么处理是一种惯例。不管谁先动手，只看后果不管起因和过程。这就引发一个问题：公安执法如何倡导法律正能量？法律是保护弱者，保护守法的公民，对违法者进行惩处。
当然，本律师非常理解基层民警办案的难处。昨天晚上看到一个视频。一名交警在人来人往的马路上被一男一女压在身上躺着地上嚎叫，另一名交警忠实地摄像，还要灵活地躲避该男子的身体冲撞。拍录像的警察同事需要多大的冷静！这样的无血性执法，看了都能让人疯掉。为什么会出现这种现象？因为舆论引导出现了执法方向性错误。警察的正当防卫都没了，更别提现场控制权了。如此，老百姓的正当防卫能够得到强有力保护吗？
法律的作用一方面是惩戒违法者；另一方面是戒勉后来者。而这种貌似一碗水端平的执法将可能导致这样的后果：那就是更多的老百姓认为骂你怎么啦？打你又怎么啦？如果你还手伤了我你一样要进去一样要赔偿！其后果是这样的治安案件将继续频繁发生。社会危害性不会因为案件结果的判定得到遏制，反而可能变本加厉。这种结果提升，往往会导致和演变出更大的悲剧的发生，那就是人命案。
如果社会倡导正当防卫，那么法律就应该是谁先动手处罚谁。这才是正循环。只有这样，正当防卫才会激情四射，今后的治安案件才会大量减少。