吕景胜：从墨尔本惨案谈中国警察现场执法权 (独家深度）
作者：吕景胜（中国人民大学法学博士、教授）
2017年1月19日，澳洲墨尔本闹市区发生惨案：一瘾君子劫持女友后驾车乱撞，导致5人死亡37人受伤，死者中包括一名3个月大的婴儿。惨案发生后，当地媒体广泛质疑：墨尔本警方为什么如此无能、无所作为？因为该瘾君子驾车在大街上撞人持续5个小时，警方竟然不能用警车拦截或将嫌犯击毙。因为十几年前，墨尔本南部地区发生过一起几乎一模一样的案例，也是一名瘾君子毒瘾发作在街区驾车乱撞。当年当地警方迅速、果断出手，直接把正在实施危害行为的瘾君子当场击毙，没有任何市民在这次事件中受伤。
这本来是一件该表扬的案例，却不曾想当年澳洲媒体及民众与今天中国某些媒体和民众一样指责警察过度执法：不该击毙嫌犯，他也就是毒瘾发作，本不是坏蛋，警察应该用车辆来逼停他等等具有道德感的清新言论居多。社会舆论同情驾车撞人的瘾君子，导致当时参与行动的4名特警接受了长时间的调查。虽然最后没有被开除解雇，但直接影响了4人的职业生涯。于是澳洲警察在舆论“引导”下变得聪明而缩手缩脚。
今年1月19日，当瘾君子连续开车撞人的时候，跟在后面的澳洲警察前事不忘后事之师，连续7次向上级请示可否开车追击拦截，7次被上级否决。而且现场警察不是申请开枪射击，仅仅是申请开车拦截也被否决了，如此酿成了震惊世界的惨案。
从墨尔本街头的血迹和祭奠亡灵的鲜花中，我们该反思什么？应该如何从警察行业的特殊性和专业性角度理解警察现场执法权（现场处置权）？
一、警察现场执法权需具备主动性、机动性、灵活性
警察现场执法权除了笔者1月15日发表在察网（警察法修订应构建警察现场执法豁免权）上文章所谈到的法定性、公益性、强制性、风险性、应急性、免责性之外，在此再补充强调一点：警察现场执法权、现场处置行为及措施应有一定主动性、机动性、灵活性，即临机应变，现场警察拥有一定现场裁量权。因为：
第一、由于现场的复杂性（对象、场景、情节的复杂性），警察平时训练、法律法规和教科书给不出应急处置措施的所有答案。教科书及法律法规不能覆盖千变万化、纷繁复杂的具体警情；
第二、许多重大案件现场分为第一现场、场外指挥、总部指挥等等，即使有通讯联络，且强调要服从场外统一指挥，但只有亲临第一现场的警员最了解现场情况。如反恐人质现场，只有进入莫斯科轴承厂文化宫大楼剧院（2002年劫持人质事件）的警察才了解剧院内真实境况。
如果原计划2小时后解救人质总攻开始，但第一现场特警发现恐怖分子已发现警方意图和计划，准备提前引爆爆炸装置，现场特警发现嫌犯意图来不及请示能否出手？当然应该出手。因为一旦引爆，原有再周密的计划也毫无意义，如同陈赓大将所说的枪声一响规划、计划一半作废。现场瞬息万变、危急万分，人民群众生命财产即将或已经造成损失，现场警察如果还畏缩不前、缩手缩脚，不仅助长嫌犯嚣张气焰，且一定是血光已现、血案既成。这一切当然怪不得警察，只是无知无良的舆论前世作孽、不作不死。
二、现场执法权应以《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》所规定的比例原则为准
警察现场采取处置措施，应当以制止违法犯罪行为为限度，尽量避免和减少人员伤亡、财产损失；使用较轻处置措施足以制止违法犯罪行为的，应当尽量避免使用较重处置措施，以最小损失避免更大损失。澳洲的维多利亚警局也有规定：“禁止所有警察高速追车”。我国也有类似规定，防止高速追车造成更大人员财产损失。一般的抢劫盗窃案驾车逃逸，如果警察现场驾车高速追捕确实可能会造成更大人员财产损失，不符合比例原则。
但墨尔本案不是一般的的盗窃抢劫作案后逃逸，墨尔本市区车速也不是高速路上的车速。嫌犯在市区撞人，持续时间已经较长，且有后续风险及严重危害性后果。法规是有限的；社会是无限的；现实境况也是无限的。墨尔本现场警察又有能力以车拦车，该案场外指挥应临机应变同意拦车。现场警察如果有“将在外君命有所不受”的勇气拦截嫌犯，虽然可能是个挽救市民生命的英雄，但也可能事后又是舆论的牺牲品。
教条和机械是现场指挥员之大忌。驾车撞击路上行人早在30年前我国就有先例:因单位矛盾报复社会,驾车在天安门广场撞人。去年7月15日法国国庆日，恐怖分子驾驶大货车冲向公众集会现场的血腥场面还历历在目。如此这类场合还用请示？还要警告？还要先打大腿？直接击毙拦截都是正确应对。2016年我国山西朔州一男子驾驶工程铲车乱撞，武警27分钟赶到现场击毙嫌犯，墨尔本警方当应以此为典范案例。
三、对现场危险性的判断只要当时警察的判断是合理和有根据的，警察就可以、就应该出手
现场的危险性有两种表现形式：一是危害的可能性，即我们常说的危机；二是危害的现实性，即已发生的可感可见的危害性后果。对这两者形式的感知现场，警察与事后评论案件的学者、律师、媒体完全不一样，不在一个层面上。现场的紧迫感、压力、危险只有现场警察能最大限度真实感知，事后评论者并不一定能真实感知。要解决、遏制现场危机、危害，只要事后认定警察当时感知的危机、危害的存在是合理和有根据的，那么警察当时的出手、应对就是正确的。
也许有的案件危害后果并没有出现，但不能以危害后果没有实际产生而责难警察执法过度，如已将持刀者击毙，警察却并未受伤。危机的可能性向危害的现实性转化需要一定时间和过程。现场警察的处置权和应对就是两个基本任务：一是将危机消灭于未然或萌芽状态，切断危机转化为危害的可能性；二是面对已经发生的危害采取措施遏制损失加剧和扩大。所以嫌犯举起打火机要点燃炸药的瞬间就该被一枪毙命，而不是点燃后才击中要害部位；嫌犯对人质举刀割喉的瞬间就该被一枪毙命，而不是刀落人亡才击中要害部位。
当今世界绝大多数国家警界不可能有足够经费、场合、实战机会供各国多数警察在血腥、残酷、急迫现场训练先击中大腿再击中心脏。现场警察处置权、处置过程、处置手段的精髓就是迅速果断、精准高效。
在危机可能性状态就可以使用武器或开枪是多数国家警界惯例，所以我们看到美国警察对持刀走向警察不听警告者直接开枪击毙。我国《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》规定：对违法犯罪行为人实施危及公安民警或者其他在场人员生命安全行为或者携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的，公安民警可以使用武器。此处“危及”两字，既包含危机可能性也包含危害现实性。
张磊案的荒唐就在于法官分不清危机可能性与危害现实性的区别和转变，酒醉的两名被执法对象在两枪示警后仍然抓扯、抓打、扑向警察张磊，多份证人证言证明：“郭永志双手抓住张磊持枪的手使劲拽”。“郭永志抓到张所长持枪的右手部位”。“去抓张所长拿枪的手”。“手扭在了张磊持枪的手上”。在抓扯搏斗中张磊开枪将二人击毙。如果证人是与警方无利害关系的第三方，其证据效力就已足够证明嫌犯有抢夺手枪的行为和过程，即已存在抢夺到手枪的可能性，其可能性已存在潜在危害，且在警告两次后近身搏斗，张磊应有权开枪。
法院认定：手枪枪套筒上的擦拭物虽含有死者郭永华的DNA型，枪套筒上的附着物中虽含有死者郭永志的DNA型，但无法确定所检验的DNA来源于嫌犯人体的何种组织细胞，仅凭DNA鉴定结论不能确定死者是否接触过涉案手枪。笔者理解法院认定枪套筒上虽有死者嫌犯的DNA，但无法证明是手上汗液或指纹，所以无充分证据证明嫌犯有明显的抢枪意图。
不是手上的组织细胞是人体哪里的组织细胞？是大腿上的、胳膊上的、脚趾头上的组织细胞？案件发生在2010年1月12日的贵州省遵义市关岭布依族苗族自治县坡贡镇。笔者查询遵义一月份平均日气温最高8度，最低2度，嫌犯当时不穿衣服还是不穿袜子，露胳膊、露腿还是裸身？如此理解证据充满学院范儿。该案还得出另一个结论：嫌犯抢不到枪警察担责判刑8年，嫌犯抢到了枪或手枪上有嫌犯指纹，警察不担责。
问题是如果嫌犯抢到了枪，现场会是什么结局？待嫌犯对警察可能或已经射击时警察才能免责？或警察掏出第二把枪与嫌犯对射？法官得弄清警局给警察配了几把枪？
新警察法草案第31条第4款中规定“持有武器的人民警察遇有违法犯罪行为人拒不听从该人民警察保持安全距离的指令，或者接触其武器时，有权根据第一款第五项的规定使用武器”。此处“拒不听从该人民警察保持安全距离的指令”的规定即是防范可能发生的危机转化为危害的预警性条款，现场嫌犯越过此界，拟定的假设条件成就，惩罚就可发生，警察就有权出手使用警械。
四、多年来有关警察现场执法权的两个误区急需质疑与澄清
第一个问题是人权。哲学层面、大学课堂、学术论文上所讲的人权与现场血腥、残酷、危急境况下所谈的人权不是一个层面，不是一个内涵。哲学层面、大学课堂、学术论文中所谈的人权是概念、道义、论证，是抽象的，是关于一个群体的权利。现场血腥、残酷、危急境况下的人权是具体的鲜活的生命，关系到公众生命及家人，关系到警察生命及家人。
现场的人权事关三种人：嫌犯的人权、公众的人权、警察的人权，再具体点说即三方各自生命的伤与亡。三者比较，笔者认为少来点理论上的“人人平等”，公众与嫌犯比较，公众的人权重于嫌犯；警察与嫌犯比较，警察的人权重于嫌犯。因为嫌犯违法在先已经破坏社会秩序，危及他人生命财产安全，其“人权”再高于、等于公众和警察的人权，无道义基础和法律根据，所以法律规定危险出现，即将危及和已经危急公众、警察生命安全就可使用武器或击毙。否则嫌犯持刀砍伤砍死的公众和牺牲的警察就会更多，更多家庭将失去亲人，更多警察家庭将失去儿子、父亲、丈夫。对此，昆明火车站恐怖案、新疆七五恐怖案等等即是最好的诠释。
第二个问题是所谓限制公权力。节制规范公权力，防止公权力滥用，公权力要谦抑等等这些法学传统日常话题要分不同情况、不同语境讨论，即要分平时和“战时”，战时即常见的危机、反恐、抢险等等。平时强调限制公权力如保护嫌犯权利、禁止刑讯逼供、规范执法、防止执法过度都是必要的。但战时危急时刻警察所代表、所行使的公权力恰恰可能会有一定程度的现场裁量、现场“扩张”，如紧急道路管制、封锁现场、强力围剿、追捕击毙等等，此皆为保护更大利益、保护公众及社会秩序，且强调仍然在法律法规前提下。
学者、律师和舆论行使话语权时即使不能较深沉潜于警察特殊行业的专业性，也该保有一份基本的明智和敬畏，设身处地、换位思考，体会一下危机现场处置感和现场残酷血腥感再发声。
舆论错误引导妖魔化警察的负面社会后果便是让中国警察如墨尔本案例中的澳洲警察一样，在现场缩手缩脚、无法作为。畏惧、消极，被捆绑的警察连自己都不能保护何以保护公众、保护社会？
五、警察敢于行使现场执法权是以现场执法豁免权为前提、为基础
由于警察现场处置过程及处置措施是在高危高压下进行，现场风险及后果警察均不可预测、不可控。每一个个体警察能力有限、经验有限，即使判断有误措施过度出现人员伤亡和财产损失仍应免责。这是因为警察这个高风险职业的特殊性所决定的，如同外交官、律师、法官均有基于职业特殊风险的豁免权制度一样，警察应该享有危机现场中执法活动的豁免权。
如果立法上不能构建警察豁免权，上述所有论述均是水中月、镜中花，毫无意义、毫无基础。没有豁免权制度为警察执法风险做兜底式保障，趋利避害，警察皆可自动规避风险、消极执法，如出警路上车坏了，匆忙之中撞树了，油料不足抛锚了，现场处置消极不作为。命悬一线的危机现场不敢做主、唯唯诺诺、频频请示、贻误战机等等，那不是警察的悲哀，也许警察更安全了。那是每一个公众的悲哀，是整个社会的悲哀。借用一个流行句式，下一个悲哀的可能就是--------，大过年的，别这么不吉利吧。