对《律师办理刑事案件规范》的几点理解

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作者/许兰亭  全国律协刑委会副主任

在充分听取各方专业意见的基础上，由全国律协刑事专业委员会主持修改的《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》），经过数易其稿，终于修改完成。在当前全国大力推进“以审判为中心”的刑事诉讼体制改革的背景下，这次修改《规范》不仅十分及时，而且非常必要。从某种意义上说，新《规范》不单单是律师未来从事刑事辩护与代理工作的标准，更是青年律师从事刑事辩护与代理工作的指南。笔者就此次《规范》规定的几个新颖之处，谈几点个人理解。

第一，律师的独立辩护是有限的独立。这次修改《规范》首先就在“一般原则”部分提出，“律师担任辩护人，依法独立履行辩护职责。”然而，律师的独立辩护并不意味着律师不受任何单位和个人的干涉，律师毕竟是当事人的委托人，律师一切工作的出发点都是要维护当事人的合法权益。所以，《规范》第五条第三款就规定，律师在辩护活动中，要按照有利于当事人的原则开展工作。另外，《规范》第五条第三款还规定，“不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”上述规定给律师的独立辩护设定了前提，即当事人不认罪时，律师不得发表当事人罪轻的辩护意见。但是，从这条规定不能推导出，任何时候律师都不得违背当事人的意愿。当事人对法律适用问题并不清楚的现象在实践中普遍存在，因此，当律师对法律适用问题发表的辩护意见对当事人在程序或实体上有利时，应该承认律师可以依法独立发表辩护意见。《规范》第一百三十五条第二款，“被告人不同意发回重审的，辩护律师可以发表辩护意见”，就是很好的例证，这是因为发回重审相比于维持原判，在程序上说对被告人也是有利的结果。另外，根据《刑事诉讼法》第二百二十五条和第二百二十七条规定，发回重审的情形限于原判决存在事实不清、证据不足，或者一审审理违反法定程序。二审法院发回原审法院重审，说明原一审法院大多事实认定不清或在法律程序上存在违法之处。

第二，律师调查取证时一般由二人进行。一方面，律师一人调查取证存在较大风险；另一方面，因为律师一人调查取证得来的证据在合法性方面容易受到置疑，所以在这次《规范》修改过程中曾有意见提出，“律师调查取证‘应当’由二人进行”。但经过研究，《规范》出于以下考虑并未采纳该意见：一，现行《刑事诉讼法》、《律师法》及相关司法解释中没有“律师调查取证应当由二人进行”的规定。在现行法律、法规及司法解释没有明确规定的情况下，《规范》作为行业规范，不宜突破法律的规定，再为律师行使其执业权利设置障碍。二，强行规定“律师调查取证应当由二人进行”，在实践操作中难度较大。我们知道，刑事证据在学理上可以分为实物证据和言词证据，对于物证、书证、视听资料等实物证据，因为其客观性较强，可由辩护律师一人进行调查取证。如果不区分证据的种类，统一规定“律师调查取证应当由二人进行”，实践中恐怕难以真正落实。三，律师一人调查取证时，可利用其他辅助手段来保证其取证的合法性。《规范》规定，辩护律师在调查、收集证据材料时可以“根据案情需要邀请与案件无关的人员在场见证”或“录音、录像”，这些辅助措施都可以作为律师一人调查取证的有效补充。因此，律师在调查实物证据时，原则上由二人进行，但一人调查取证得到的证据材料在证据能力上也不存在问题；对证人、被害人等取证时还是两名律师在场为好，因为这些言词证据受外部因素的影响出现虚假的可能性比较大。

第三，《规定》对庭前会议阶段律师的辩护工作提出了新的要求。2012年《刑事诉讼法》及最高人民法院的《刑事诉讼法解释》对被告人是否需要一律参与庭前会议，以及庭前会议能否涉及被告人的实体权利等问题。并未作出明确规定。出于为维护被告人诉讼权利的目的，现在根据最高人民法院制定的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》规定，被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据的，人民法院应当通知其到场。此次《规范》在第八十条也予以重申，“人民法院没有通知被告人参加庭前会议，但庭前会议的内容和决定影响被告人行使诉讼权利的，辩护律师应当申请人民法院通知被告人参加庭前会议。”此外，如果被告人未参加庭前会议，律师对实体、证据和程序性问题发表意见，需要被告人的特别授权。还需要说明的是，我国目前把庭前会议界定为庭审准备程序，我们要实现庭审实质化，就不能弱化庭审的作用。所以，辩护律师在庭前会议阶段不得就应当在开庭审理过程中解决的问题发表意见。

第四，减少了辩护律师可以申请证人出庭作证的条件。“两高三部”联合颁发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称“《意见》”）在第十二条提出“落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率”。并且，在证人应当出庭作证的情形上，《意见》突破了原来《刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，取消了“人民法院认为证人有必要出庭作证的”这一限定条件。可以说，《意见》的出台为律师申请证人出庭作证提供了便利条件。这次修改《规范》，在遵循《意见》规定的基础上，减少了辩护律师可以申请证人出庭作证的条件。因此，我们律师以后办理刑事案件要积极申请证人出庭作证。

第五，适用认罪认罚从宽制度的案件，律师当为有效辩护。刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度是我国这两年刑事诉讼体改革的新探索，这次修改很及时地把二者纳入到《规范》中来。律师在办理这两类案件时，应当做有效辩护。从《规范》的具体内容来说，就是辩护律师应该有效做好与被害人的和解工作，对符合条件的案件主动建议检察院适用相关程序或制度。如果检察院采纳了律师建议，不但能缩短当事人的羁押期限，而且还能给被告人争取一个从宽处理的结果。对适用认罪认罚从宽制度的案件，在审前阶段，辩护律师要积极为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，保证被告人认罪认罚的自愿性和真实性。在审判阶段，《规范》要求律师不得再做无罪辩护。如此规定，其合理性在于：在庭前审理阶段，辩护律师在向被告人详细解释认罪认罚的含义和后果后，被告人已经明知认罪认罚会为其带来从宽的预期利益，遂在庭上自愿表示认罪认罚。除非辩护律师有足够的证据证明被告人无罪或被告人认罪认罚是因诱供、刑讯逼供等非法形式所为。否则，律师的无罪辩护不但没有起到实质作用，被告人还可能失去从宽处理的机会。

以上列举的几点，只是这次修改《规范》众多之处的一小部分。修改过的《规范》相较于以前的《规范》，融合了《刑事诉讼法》及最新司法解释的相关规定，新增规定70多条，涉及律师刑事辩护与代理的各个方面。这次全面系统的修改，是全国律协刑事专业委员会各位委员同心同德的结果。我相信，这次新《规范》的出台，有利于指导全国律师从事刑事辩护与代理业务，更能促进我们刑事辩护环境良好发展。