修改《律师办理刑事案件规范》的几点说明

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作者/韩嘉毅  全国律协刑委会秘书长

现行《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》）是在1997年修改《刑事诉讼法》后，全国律协为了规范律师办理刑事案件，指导律师的办案行为，维护和保障律师的执业权利，贯彻《刑事诉讼法》的正确实施而制定的。十几年来，《规范》在指引律师从事刑事辩护业务，提高刑事辩护代理质量等方面发挥了重要作用。2013年，随着《刑事诉讼法》的修改，公、检、法各部门随即制定了与此相应的实施细则，对律师辩护制度进行完善的同时，也对律师辩护提出了更高的要求。特别是十八大以后，以审判为中心的诉讼制度改革不断深入，中央先后出台了一系列的改革文件，进一步完善了诉讼制度，提高了律师办理刑事案件的知情权、参与权。然而，从目前来看，面对诉讼制度的重大变革，很多律师对于新制度的研究不够深入，在执业过程中存在这样或那样的问题，各种冲突、矛盾时有发生。如何规范、指引全国律师适应新的诉讼制度改革，满足司法改革对律师辩护提出的各项要求，这是我们所面临的新难题和巨大考验。为此，修改原有《规范》显得迫在眉睫。

《规范》制定过程

全国律协原有《规范》，是全国律协刑事业务委员会负责起草后，交全国律协常务理事会通过的。作为全国律协的专业委员会，刑事业务委员会早在2012年，就制定了修改《规范》的工作计划。2013年初，全国律协刑委会在全国律协会议室召开工作会议，确定李贵方、韩嘉毅、张青松、焦鹏作为执笔人，分别对原有《规范》着手进行修改。按计划，我们在当年的9月进行了第一次封闭的统稿会议，并按时在2013年年底召开的刑委会年会上，提交给全体委员进行讨论。2014年年初，又根据年会讨论情况，分别召开两次封闭的会议对《规范》草案进行完善。

原计划分别征求公、检、法等相关部门的意见后，在2014年底或2015年初，出台新的《规范》。但由于中央开始一系列司法改革活动的推进，对我们已经制定的《规范》产生重大影响，所以推迟了《规范》的出台。

为适应以审判为中心的诉讼制度改革、保障律师执业权利等一系列司改文件的出台，我们一方面及时对已经制定的《规范》重新进行补充、修改，另一方面在等待此后那些影响律师办案的司法解释出台。

鉴于全国律师办理刑事案件的迫切需要，2017年始，在司法部熊选国副部长的多次指导、亲自参与下，我们再次启动对《规范》的修改，并尽可能将到目前为止的司法改革规定纳入其中。在此期间，我们两次召开会议，听取樊崇义、卞建林、陈瑞华、陈卫东等国内知名学者的意见，分别征求公、检、法等各部门的意见，并根据各方面的意见，逐一对《规范》进行梳理、修改（附修改《律师办理刑事案件规范》工作记录）。

经过十余次大大小小的会议、讨论、研讨，经过了无数次的修改，新的《规范》结合律师办理刑事案件的实践经验而制定，凝聚了大家辛勤的汗水和集体的智慧。可以预见，在未来很长一段时间里，它将在律师办理刑事案件过程中，发挥重要的指导作用。

因为争议较大，一些问题还无法进行规范

重新制定《规范》，这是一项艰巨的任务。作为行业协会，当然可以制定办案《规范》来规范律师的执业活动，但刑辩律师的执业活动不仅仅是自己单方的行为，必然有大量涉及公、检、法等相关部门的执业活动。刑事诉讼活动是多方参与的活动，有“牵一发动全身”的特殊性，所以在考虑规范性的同时，也必须考虑可行性，这是我们在制定《规范》时所面临的重大问题。有些问题是律师之间的争议就很大，有些问题是律师与相关部门争议较大；有些问题是涉及律师实务操作的问题，有些问题是理论上就争论不休的问题。正因如此，一些有争议的问题，很难在《规范》中加以明确。

对长期存在的理念冲突进行梳理和统一

理清理念问题是我们制定《规范》难点。比如说，律师辩护的独立性原则。

原有《规范》第五条规定：律师担任辩护人，“依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制”。这一笼统的表述，造成实践中的种种误读。随着不断爆发的典型个案，随着社会法治理念的进步，也随着人们对刑事诉讼制度理解的深入，这个问题到了应该理清的时候了。

我认为，独立辩护原则对于当事人之外的其他任何人，都可以适用。即律师独立行使辩护权，不受除当事人之外的任何人的影响和干扰。那么，这种独立辩护的原则是否完全不受委托人的意志限制？答案是否定的。最典型的例子就是违背当事人意志，给自己当事人做罪重的辩护。这样的辩护违背律师职业伦理，是绝对不可以的，这也是毫无争议的。

有一种情况经常发生，表面上看律师在违背当事人的意志，实质不然。被告人为了争取有好的态度而认罪，但辩护人做更轻的轻罪辩护、甚至无罪辩护的情况。对于这种表面上违背委托人意志，实质上是经过双方协商的诉讼策略的选择，本质上有利于当事人的利益，不违背律师行业的职业道德，大家也普遍接受、认可。所以，我认为独立辩护原则不适用当事人本人，不能不顾当事人的意志，必须尊重当事人的意志、必须考虑当事人的利益。

一种极端的情况是当事人执意要求辩护律师尊重自己的选择，包括有罪的案件一定按无罪辩护；无罪的案件一定按有罪辩护等等情况，辩护律师还能不能坚持有利于当事人利益的原则，违背当事人意志呢？也不能，必须尊重当事人的意志。因为辩护权产生的基础是当事人的委托，必须从属于委托方。所以《规范》明确规定，当律师与当事人之间经协商无法达成一致的，可以解除委托关系。

力争解决律师办理刑事案件涉及到的实际问题

在逐条讨论、修改的过程中，任何一个条款的表述都可能让我们停下来，讨论很久。因为既要考虑解决实践中的问题，也要理清理论上、理念上的冲突问题。看似简单的问题，真正落笔写出来时并不那么简单。

在考虑规范的同时，也要考虑指引；在考虑松绑的同时，也要考虑保护；在考虑权利的同时，也要考虑救济。

有些问题是我们自己可以解决的，比如，在不同的阶段，不同的律师接受同一当事人的委托，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料。有些问题是我们无法解决的，比如，在现有法律、司法解释的规定还不明确的情况下，我们试图明确规定交叉询问的基本原则，明确引导性发问、诱导性发问的概念和区别等，缺乏法律基础。在立法没有改变的情况下，为了便于建立委托关系，提高刑事辩护率，考虑到现实的人口流动、地域广阔的问题，将亲属委托扩大到犯罪嫌疑人、被告人的亲友委托，可能不被办案机关认可等等。我们既有通过辩论可以达成共识的问题，也有不能达成共识的问题；既有律师之间的辩论，也有与学者之间的解释和说明；更有与相关部门的对话和争取。比如，辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的书面材料；对律师助理随同会见、阅卷的情况进行规定；对案卷材料中讯问过程的同步录音录像进行查阅、复制的规定等等。总之，我们努力以律师的实际操作作为着眼点，努力将律师办理刑事案件的所有环节和方方面面加以规范。

相比公、检、法三机关各自制定的几百条的刑诉法实施细则，我们制定的《规范》仅有二百六十余条，从条文数量上看相对较少。但从其所覆盖的内容来看，《规范》所覆盖的内容更为复杂、丰富。既包含了律师执业的知识普及、规定动作，也蕴含了律师执业的技巧、界限；即涵盖了始终有争议的律师职业伦理，又考虑沿着刑事诉讼的基本理念前行。《规范》虽还有不足之处，但我认为只要准确领会、正确掌握《规范》的各项具体规定，即能够提高辩护水平、实现业务发展，维护法律尊严。