“期待可能性”法理在刑事实务中的运用
作者：杨雅丽（北京市石景山区人民检察院)
来源于：检察日报7377期第三版
期待可能性为刑法注入温情
期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。法律不强人所难，只有当一个人具有违法行为的期待可能性时，才有可能对其予以谴责;如果不具有期待可能性，也就不能对其追责。期待可能性法理在实践中如何运用，一直存有争议。有一起案例可供研究讨论。
某日，一男子(20余岁)与一13岁幼女在幼女家中发生性关系，事毕恰逢幼女父亲回家，见眼前情形，瞬间怒不可遏，随手拿起家中菜刀，但又害怕发生重大后果，遂将菜刀扭转，使用刀背向男子击打，男子因头皮裂伤达致轻伤，幼女父亲报警自首。案件移送检察机关后，关于本案应否起诉存在两种不同意见。一种意见认为应该起诉。根据司法实践，一般而言，对于轻伤害案件，如果行为人案发后没有积极赔偿被害人损失，且未能与被害人达成和解取得被害人谅解，就缺乏作出相对不起诉决定的前提条件，不能作相对不起诉处理。另一种意见认为，幼女父亲当时的行为情有可原，应作相对不起诉处理。笔者认为，该案提起公诉的事实清楚，证据确实充分，但是否直接“一诉了之”，尚有讨论余地。综合考虑如下几个因素，对犯罪嫌疑人作相对不起诉处理可能更为适当。
一、期待可能性不仅有“有无”的问题，还有大小的问题
在阶层论犯罪体系的语境中，期待可能性问题是被作为责任要素予以考察的。如果在案发当时的特定情形下缺乏期待可能性，即不能期待或者难以期待行为人在当时情形下作出适法的行为，那么就不能对行为人进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。其实，学术界对此不乏讨论，争议焦点是能否将其作为超法规的责任阻却事由，直接实现出罪目的。而司法实践中鲜有仅因行为缺乏期待可能性就直接作出法定不起诉或者判决无罪的案例。这种现象说明司法实践没有充分重视期待可能性法理运用。笔者认为，将期待可能性的概念纳入到评价范畴是很有必要的。正如日本著名刑法学家大冢仁的评价，期待可能性“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪”。正是因为期待可能性饱含了对人性的考量和体谅，从而使得刑法在实现惩罚目的之外，又能充分尊重人性和社会规律，最终避免刑法成为冷酷的机器，司法官成为无情的流水线工人。
期待可能性的讨论应该涉及两个方面，一是“有无”的问题，二是“大小”的问题。前者如父母对明知犯罪的儿女予以窝藏，一般认为没有期待可能性。因为亲亲相隐，大多数父母在这种情况下都会选择违背法律窝藏儿女，而不是大义灭亲地将其送交法办。此时要讨论的是，可否从根本上将该行为评价为无罪的问题。后者如上述案例，幼女父亲面对性侵自己女儿的人，不一定非要选择杀害或者伤害对方的行为，可以选择不伤害对方的行为，但实施过激行为不是每个人都能做到的，这就涉及期待可能性大小的问题。日本学者山口厚提出，判断期待可能性有无以及大小的标准在于，根据行为人当时的身体、心理的条件以及附随情况，根据与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为人不实施违法行为。结合案例来看，幼女父亲面对年仅13岁的女儿遭受性侵(对于幼女而言，即便是自愿发生性关系，也应该评价为性侵害)，愤怒之情自然难以抑制，瞬间就会采取过激行为甚至是伤害行为，如果要求幼女父亲采取理智行为，无疑是对公民人格理想化的要求，与人性存在强烈冲突。幼女父亲的行为具有一定的期待可能性，只不过程度上要“小”些，但可以成为酌情从轻处罚的情节。
二、期待可能性降低的，特殊预防必要性小
在德国学者罗克辛以刑事政策为基础的犯罪论体系中，预防必要性与罪责(包括责任年龄、期待可能性、违法性认识可能性等)一并被放入答责性中予以考虑。他特别强调，处罚不仅仅取决于罪责，还取决于预防的需要。行为人的预防必要性大小决定了其答责性的高低。预防必要性可分为一般预防必要性和特殊预防必要性两种。
幼女父亲的行为虽然可以理解，但不应被效仿，因此具有一般预防必要性。但是，除了一般预防必要性之外，还需要考虑针对行为人个体来说，是否具有预防该个体再次实施同样或类似行为的特殊预防必要性。德国发生了一位警察为救人质而对绑架犯罪嫌疑人刑讯逼供的案件，正是因为考虑到没有特殊预防必要性，该警察仅被宣判警告(德国对待类似案例最轻的制裁措施)。再如，妻子用砖殴打正在无故围攻自己丈夫的行为人，系在特殊情形下实施的，并不能体现这名妻子在日常生活中面对普通事件也会实施不法行为。同理，幼女父亲实施犯罪行为具有较大的偶然性，是遭遇极端事件所产生的行为，是在极特殊的情况下由极特殊的原因导致的。可以想象，行为人日后再次遭遇此种场合的可能性不大，再次因此犯罪的可能性也不大，因此在期待可能性较低时，行为人特殊预防必要性也相应减小。
三、对激情犯罪从宽处罚，与期待可能性的法理相一致
从犯罪心理学的角度讲，激情是一种迅猛爆发、激动而短暂的情绪状态，处于激情状态的人理智大为减弱，认识和控制能力降低，以致实施不顾一切、孤注一掷的行为，产生严重后果。事实上，有很多国家刑法明确规定了激情犯罪，且较为普遍地将其作为减轻罪责的情节。应该说，对激情犯罪的处理上有别于一般犯罪的做法，体现了现代刑法的人文关怀和刑罚个别化的精神。我国刑法中虽然没有对激情犯罪作出专门规定，但在司法解释中却可寻得某些意蕴。2010年最高人民法院下发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，“……基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚”。虽然这里没有使用激情犯罪的用语，但是“义愤”的“愤”显然与激情的意涵类似。纵观多国对激情犯罪的规定，一般需要同时具有下列要素:感情或情绪强烈冲动;极其愤怒或严重不安;激情由一定刺激因素突然引起;刺激因素来自被害人冒犯被告人的非法行为或者是有过错、不道德的行为。可见，激情犯罪之所以在一定程度上被谅解，关键在于被告人内心的善良理念或者是正常的情感受到了不正当、不合法、不合理的严重伤害。幼女父亲基于被害人先前实施的性侵幼女的严重不当行为，在目睹现场的强烈刺激之下，才产生极其愤怒的情绪冲动，进而犯罪，因而其期待可能性降低，即便实施激情犯罪，罪责也应相应减轻。不过，承认激情犯罪并认可罪责减轻并非认可甚至鼓励报复行为，虽然缘起于被告人过错，但是如果时过境迁，行为人事后基于愤怒报复的动机实施犯罪，则与上述案例不可同语。
四、期待可能性的法理和我国法制史上的“可矜”制度高度一致
清朝秋审制度中有“可矜”一项，意为虽然案情属实，但情有可原，可从宽处罚。这里的“可矜”，大致作可怜理解，也就是说，犯罪事实虽然存在，但综合全案，行为人有值得人同情、怜悯的情节，情有可原，罪有可恕。因此，期待可能性的法理和“可矜”制度的精神具有内在一致性，这与刑诉法规定的相对不起诉的本质相同。但是，实践中在运用该制度时存在价值取向的偏离，尤其是对于轻伤害案件作相对不起诉处理时，多数情况下要求具备赔偿损失的情节，将不起诉处理限制于赔偿情形，这无异于告诉当事人不花钱就不能被不起诉，久而久之这种做法会让老百姓在心中将不起诉与“花钱买刑”画上等号，显然，这违背相对不起诉的立法本意，损害法律的权威和公信力。在判断案件是否可以作相对不起诉处理时，不能只考虑赔偿这一个情节，并非只有赔偿了才能作相对不起诉处理，也并非只要赔偿了就必须作相对不起诉处理。司法机关在作不起诉处理时，应该将案件的整体事实、情节作为考察的重点，综合权衡，整体判断。每一个案件都需要司法者谨慎审酌，更需要司法官的理智、良知和对人性关照的情怀。