受贿罪辩点审查
作者：律璞玉（黑龙江龙洋律师事务所合伙人刑辩律师）
受贿罪辩点审查
受贿犯罪是一个有着自己显著特征的罪名，涉及到的理论问题非常多。可以说职务犯罪辩护空间越来越有限，尤其是修九及其解释颁行以后，将感情投资入罪，进一步压缩了我们对受贿犯罪的辩护空间。在这样的情况之下，认真研究受贿罪的辩护实务问题，显得更为迫切。本文通过对一些案件中表现出来的常见辩护实务问题的梳理，谈谈受贿辩点审查的一些问题，期望促进我们共同提高刑辩能力和辩护水平，也期望能对检察机关依法查办受贿案件有益。
一、受贿罪的历史沿革概要
受贿罪在97年以前，是属于贪污罪罪状中的犯罪行为。97年3月修订刑法是在1979年刑法及其《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》的基础上，对受贿罪作出了诸多修改性规定：主要表现在缩小了受贿罪的主体范围，限于国家工作人员，包括全民所有制企业的职工，而将《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定的集体经济组织工作人员，排除在受贿罪的主体范围之外。97年刑法还增加了斡旋受贿的规定，同时对国家工作人员的索贿从严惩处的原则。
近十几年来，我们适用的职务犯罪类的司法解释主要有2003年的《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》、2007年的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、2009年的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，即“一个纪要，四个意见”。
2016年《刑法》修正案九及《贪贿解释》改变了既往单纯计赃论罪论罚的具体数额的基本模式，而代之以“数额+情节，或者说数额或情节的模式，将情节较重与数额较大并列，将情节严重与数额巨大并列，将情节特别严重与数额特别巨大并列，情节和数额标准相互区别、相互独立，具备其中之一即可，引起了业内的普遍关注。
二、受贿罪的主体问题
《刑法》第93条，对国家工作人员的主体又有所拓展，将国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，即“以国家工作人员论”的准国家工作人员纳入到主体当中，并且还规定了一条补充条款“其他依照法律从事公务的人员”。
对“其他依照法律从事公务的人员”的理解应从缩小范围的角度来理解，即必须有明确规定，从事国家对社会公务的管理活动，不包括对集体及其他非国家事务的管理公务活动。比如法律规定，对于有关专门知识的问题，司法机关可以聘请有专门知识的人进行鉴定。司法机关依该法律规定聘请的鉴定人，虽然不具有国家工作人员的身份，在其履行受委托从事公务活动期间，也以国家工作人员论[i]。
受贿罪主体还有一个类型，就是本身不具备上述国家工作人员主体身份，但是伙同具有身份的国家工作人员共同受贿，按照受贿共犯处理。这个问题没什么争议。
受贿罪的主体是特殊主体，以国家工作人员为主，以国家工作人员论的准国家工作人员为辅。如何认定受贿罪的主体身份，理论界和实务界经历了以身份论转变为以职务论的过程。即不严格考察你是否有编制，着重考察你是否有职务、职权。下面罗列一些一些特殊主体的认定分析，以便于大家深入理解和掌握受贿罪特殊主体认定的标准。
1、佛教协会工作人员能否构成受贿罪的主体问题。2003年1月13日最高检法律政策研究室作出《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》，称：佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追刑事责任。
2、乡镇卫生院院长是否构成受贿罪的主体问题。2003年4月2日，最高人民检察院法律政策研究室作出《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，称：经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。
3、党务人员能否构成受贿罪的主体问题。这个问题似乎不成为问题，答案是显而易见的。但是党务人员是国家工作人员还是国家机关工作人员，就存有争议。主流观点认为，尽管从我国的政体和国情来看，中国共产党的各级组织在我国的政治、经济、社会生活各领域中发挥着领导作用，但从其性质上看，它毕竟还是一个政党，不是国家机构，所以，还是不把中国共产党的各级组织视为刑法第93条中所指的国家机关为宜[ii]。纯粹的国家工作人员，当然指的是国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员，而中国共产党各级组织的党务人员虽然不能列入国家机关工作人员，但是却能够划归“国家工作人员”中的“其他依照法律从事公务的人员”因而仍然是一种“国家工作人员”。
4、村委会成员与村党支部书记能否构成受贿罪的主体问题。村民委员会成员往往利用土地联营、批租之便，或者利用村社区企业发包、公益工程发包之机，索取财物或非法收受他人财物为他人谋取利益，损害了国家或集体利益。全国人大常委会于2000年4月通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，肯定了村委会成员能成为国家工作人员，条件是村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。列举报7项公务内容。值得注意的是，村民委员会成员与村民小组组长不同。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，村民小组组长和下属委员会工作人员不属于村民委员会组成人员，而且，能够协助村级组织工作的组织，与村基层组织有区别，不应将其视为村基层组织人员。最高法1999年《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》指出：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。
5、村党支部书记能否构成受贿罪的主体问题。《村民委员会组织法》第3条规定：中国共产党在农村的基层组织按照党章进行工作，发挥领导核心作用。因此，村基层组织应明确界定为村民委员会和村党支部。比如，某村支书余某负责土地征用工作期间，就应以国家工作人员论，其利用本村变压器承包之机，向变压器承包人王某先后多次索取现金时的身份，因其属于处理村集体事务，不具备受贿罪的主体资格。
6、足球裁判能否构成受贿罪的主体问题。这个问题大家都知道是源于龚建平的黑哨事件。再比如2002年浙江省体育训练一大队负责招收跳远运动员及带队训练的教练员金某因向运动员家长索贿8万元，被以受贿罪判处有期九年，肯定了足球裁判等相关人员应划归刑法93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”范畴，可“以国家工作人员论”。理由主要是：1.足协是经国家民政部登记备案的社团法人，与成员是平等关系。是根据《体育法》的授权，负责对全国足球运动的管理，同时足协还拥有行政管理权，包括部分行政处罚权，从这一角度上讲，中国足协行使的是法律授予的对特定行业的国家公共管理权，这种管理权是一种法定的公权利或行政管理权。2.裁判代表足协行使对具体赛场的管理职能，是公权利，本质是依《体育法》执行公务。3.裁判叶人事关系上不属于足协，但是受足协聘请从事的是公共事务管理活动。
7、普通医生能否成为受贿罪主体的问题。普通医生的工作属于公共事务，但不具有领导、组织、管理、监督的特征，其利用处方的机会销售药品，本质是利用了其工作上的便利，而不是职务权利。
8、记者能否成为受贿罪的主体问题。即“有偿新闻”是否构成受贿罪的问题。国有事业单位媒体记者属于国家工作人员，他们的媒体采访写作都是公务活动，新闻记者的活动是建立在国家赋予新闻单位权威性和垄断性之上的，因此，有偿新闻利用这种权利之便，可以构成受贿罪。其他非国有新闻单位的记者可能成为非国家工作人员受贿罪的主体。现在有很多自媒体，记者的种类也很多，大家要注意辨别。
9、人大代表能否构成受贿罪的主体问题。这个问题争议不大。人大是国家权利机关，人大代表行使表或其他公务如批评、建议权等，其性质应定性为依法从事公务的行为，应以国家工作人员论。
10、“假国家工作人员”能否构成受贿罪的主体问题。本不具有国家工作人员资质的人，采取非法手段骗取有关组织信任，被任命为正式的国家工作人员的人，或职务较低的国家工作人员采取欺骗手段，取得较高职务等情形，亦即行为人的国家工作人员身份的取得，形式上合法，实质上非法，则采“实质论”，“职务论”说，即国家工作人员实质关键在于行为人是否从事的是国家公务，至于取得方式如何，在所不问。
11、律师能否成为受贿罪的主体问题。以前有公职律师，还有国有律所，现在没有了，这个问题已经不成为问题。但是现在又有政策，要设立公职律师，并且党政机关要聘请党员律师做法律顾问，此时律师就有可能成为受委托处理公务，构成受贿罪主体。
三、受贿罪的其他实体问题
1.谋利是主观要件还是客观要件的问题。除了主体的认定比较有争议外，受贿罪的其他实体问题理论和实务界争议也有很多。比如谋利是主观要件还是客观要件的问题，但是这个争议对实务的影响非常有限，因为司法机关基本不考察是否有实际谋利的问题。
2.贿赂的范围。这个问题理论界和实务界争议不大，基本范围就是钱物，或者财产性利益。将比较特殊的性贿赂等排除在贿赂利益之外。
3.转化型受贿问题。转化型受贿，比如某行贿人知道某领导家里正在装修，送去一台价值高昂的空调，某领导一看，说：既然买了，就留下吧，我把钱给你。可是之后始终也没给钱。到案发，认定其是转化型受贿。转化型受贿特指在收受财物的时候没有形成受贿故意，但是在占有财物期间思想发生变化，产生了受贿故意，称为转化型受贿。转化型犯罪的实务认定也不算很有争议，但是理论界对转化型受贿是出于直接故意还是间接故意有争议。
4．受贿的主观方面是直接故意还是间接故意。比如方才说的转化型受贿，是出于接故意还是间接故意？我认为仍然是直接故意，在他转化为受贿意思时，他对权钱交易的后果是积极追求的。
5.感情投资型受贿故意的认定。受贿罪是对合犯，即行贿、受贿是对应的，没有行贿就没有受贿，不可能一方没有行贿故意，另一方单方面行成受贿故意。尤其是在感情投资型受贿案件当中，当事人双方是否具有相对应的行受贿故意可能是我们辩护律师唯一的抓手了。新近出台的司法解释，明确规定将感情投资入罪，且没有规定时间标准。而且规定的“可能影响职务”标准其实等于什么也没说，辩护人对此几乎是无从下口。那么是不是所有收受被管理人财物的行为都构成受贿？在很多长期交往中，不能排除双方具有真情实意的可能性，尽管行为人的职务对这种真情实意是有重大影响的。这是很正常的，我们全社会都在讲人脉资源，都在讲要跟成功的人在一个圈子里才有可能成功，那怎么能说我们跟成功的政治家们的交往都成了行贿了呢。怎么辩？我们跟成功的政治家正常交往中，可能会有一些不对等的财物往来，因为我们挣的钱多，他们工资很少，但是他们还有其他高端的朋友圈子是我们需要的，很多情况之下与他的职务职权没有直接的关系，等等，这种情况是很普遍的。那么我们想，从常理来说，这种人情交往、感情投资，我们不会认为自己在行贿？我们并没有有求于他职权的行为，因此不会认为自己在行贿；没有收买他的权利，他能单方面构成受贿吗？我认为不能。比如我们团队正在办理的一个比较大的受贿案，他跟对方有二十几年的交情，期间他的职务变动了N多次，他也长年在节假日期间固定给这个国家工作人员钱物，甚至在他买房时借钱给他，但是行贿人说的很清楚，年节送礼是因为交情，买房时是借钱，而不是要钱。那么直到案发时他都认为这笔钱是借款，没有放弃所有权，那么即使这个国家工作人员单方面不想还了，也不能成立受贿犯罪。因为行贿人没有行贿意图，就不能称之为行贿；二人没有就权钱交易达成合意，不符合受贿罪的本质特征。
四、受贿罪的实务常见程序问题
1. 自首、立功的认定。在职务犯罪案件当中，在修正案九及解释出台之前，对贪贿犯罪自首、立功的情节认定，“中间轻两头沉”。就是有些检察机关掌握的宽泛，为了罪责刑相适应，对自首、立功情节认定的标准掌握得比较宽泛；一方面又有些检察机关把自首、立功情节作为一种恩赐，或者突破案件的手段或者交换条件，来操作和掌握。中间一部分轻的，就是确实有自首、立功情节必须认定的情况，也占了一部分。这就要求我们在审查受贿案卷宗时，要注意审查案件来源、到案经过，和侦破经过，要寻根问源。比如案件来源到案经过中简单说明，当事人被纪委调查，后移交检察机关。那么他是怎么到的纪委，纪委掌握了哪些线索，针对哪些具体事实，卷宗是否有相关证据，我们都要认真审查。在我参与办理的一个行贿案中，通过对案件来源、到案经过的审查，再结合卷宗证据之间的时间、逻辑先后顺序，发现虽然到案经过中写着是行为人被上级领导单位约谈，之后被检察院带走，但是实际上上级领导单位约谈时并未掌握其任何犯罪事实，而检察院立案是因其涉嫌受贿罪，与行贿罪完全不可能是一个事实，卷宗中其他有罪证据的取得，完全是在行为人有罪供述之后，也就是依赖于来源于行为人的供述，行为人是在检察机关采取强制措施后主动交待了上级单位和检察机关都不掌握的受贿罪之外的行贿犯罪事实，构成自首毫无疑问。
2.指定居所监视居住是容易发生问题的环节。我理解监视居住应当是行为人在指定居所内有自由活动的权利，只在侦查机关办案时人身自由受到约束。但实际上这太理想化了。这个强制措施很容易变成个别检察机关刑讯逼供或者变相刑讯逼供的手段。我们团队办理的一个受贿申诉案件，就发现，指定居所监视居住期间，根本没有公安机关的执行工作，完全是检察机关一家在执行监视居住。这是严重违反刑事诉讼法的相关规定的。还有的监视居住，虽然有公安机关的配合，但以检察机关为主，这实际上也是说不通的。我们可以通过要求提供检察机关、公安机关的交接手续、警方人员出庭作证、核对当事人同步录音录像的时间同交接时间等方法来考察指定居所监视居住是否排除了刑讯逼供的嫌疑。
3.分案处理隐藏冤错案件。实务中根据案件之间的联系、同案犯到案的时间不同等因素，对案件进行分案处理是比较常见的。由于贿赂案件对口供过度依赖，而口供又具有不稳定性，常常导致实务中的事实认定和证据有罪论证困难。比如开始双方都有了有罪供述，证据似乎没什么问题，但审查起诉后双方均翻供。这时对案件事实的认定就比较困难。正如同在毒品犯罪案件中，如果哪一个涉案人莫名其妙地没有被追诉，这个人很可能是特情人员一样，如果一个涉案人员众多的行受贿对象犯罪案件中，人为地将案件生硬地掰成几个单独的案件，是不合情理的。因为检察机关虽然有办案数量的指标，但这个指标是以人头论，而不是以案件数论的。那么明明可以并案审理、避免浪费司法资源的案件，硬生生地分成几个独立的案件，就可能意味着案件证据有问题。可能被告人全部翻供，为了避免庭审中言辞证据反复、无其他证据印证，案件事实无法认定的问题，分案处理。因为这样一来，任凭你被告人怎么翻供，都有其他涉案人员翻供前的有罪供述来证实你翻供前的供述，就掩盖了很多问题。这是需要我们重视的。这种回避问题的作法也是需要司法机关反思和改正的。
4.忽视对受贿款项来源、去向的线索查实。比如我们团队办的的一起受贿案件当中，卷宗中只有行受贿双方的供述，但没有调查几十万贿赂款的来源、去向。虽然贿赂款的处置问题不是犯罪构成要件的内容，不在必须用证据证实的范围内，但是这个没头没尾的钱仅仅存在于当事人的口中，显然是不合乎情理的。一般来说检察机关都会认真调查这方面的证据，如果卷宗内没有这方面的证据，要引起辩护人的重视，很可能是一个冤错案件。对于卷宗中的相关证据材料也要认真核实，是否具有其他用途的可能性，从而有效质疑案件事实。
5. 退赃的重要性。退赃应当被有效利用为我们的辩护手段。在案件事实清楚、证据确实充分的 情况下，退赃对量刑的作用不可低估。在案件比较有争议的情况下，退赃要慎重。可能会坐实了司法人员的有罪推定。
综上，一般而言，在司法实务中，检察机关的办案水平和对案件质量的重视程度是高于公安机关的。但是职务犯罪类案件有时会具有很强的政治色彩，政治和法律不完全是一回事，所以会导致有些检察机关有罪推定观念比较重，这种观念一定会体现在卷宗中的证据材料里。所以我们不能迷信检察机关的案卷材料表面信息。职务犯罪是社会关系的一个反映，对辩护人的法学理论功底、政策掌握能力和对社会关系本质的敏感性都有比较高的要求。作好职务犯罪类案件的辩护工作，首先要敢于质疑案卷材料和检察机关的定性；其次要注意结合社会交往现状独立、深刻思考案件的背景、当事人之间的关系。
[i]孟庆华著《受贿罪研究新动向》第27页
[ii]赵秉志等：《论国家工作人员范围的界定》