在职时无约定，离职后收受他人财物是否构成犯罪？
新贪污贿赂犯罪司法解释适用疑难问题探究
李 翔（上海市曙光学者，华东政法大学“韬奋学者”。中国人民大学刑法学博士，博士后出站，曾任上海市杨浦区人民检察院副检察长，中共上海市杨浦区委工作特别助理，现任华东政法大学比较刑法与国家刑法研究所所长，教授，硕士研究生导师）， 本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目《刑法修订与刑法解释关系问题研究》（项目编号：2014JG009-BFX378）阶段性成果之一。另载于《刑事司法指南》总第68集
内容摘要：“两高”针对《刑法修正案九》修订的贪污贿赂犯罪司法适用进行的解释贯彻了“轻轻重重”的刑事政策。“事后受贿”不应该限定为行为人“在职”，应包括“离职”后收受他人财物且无事先约定的情形。不能仅仅以“未退还或者上交”的结果推定行为人具有“受贿故意”。“可能影响职权行使的”和“收受他人财物3万元”是强调关系，不是递进关系。同时，有限将事前受贿行为犯罪化。
关键词：贪污贿赂 刑法修正案九 司法解释 司法适用
2015年8月，全国人大常委会审议通过《刑法修正案（九）》，对刑法中的贪污贿赂犯罪进行了大幅度的修改，主要将原有条文设计单纯计赃论罪（刑）的立法模式改为“数额”和“情节”论罪的模式。为了进一步明确修改后的贪污贿赂犯罪法条适用标准，2016年4月18日，最高人民法院和最高人民检察院出台《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准、犯罪故意的认定、死刑及终身监禁的适用原则、行贿罪等其他职务犯罪的定罪量刑标准以及贿赂犯罪对象“财物”的范围界定、“为他人谋取利益”的要件细化等方面做出了明确规定。[[2]]解释秉持惩治贪污贿赂犯罪依法从严的一贯原则，严厉追究贪污、受贿犯罪行为，从重打击职务类犯罪，统筹协调不同职务犯罪的定罪量刑标准，严密刑事法网，强化刑罚力度。解释解决了司法实践中长期存在的一些争议问题，但解释中的一些规定又在实践和理论上引起一些新的不同认识和分歧意见。笔者拟就解释适用中的几个疑难问题发表自己的看法，求教于理论和实务界的同仁。
一、关于解释规定的“情节”具体情形的把握问题
《刑法修正案（九）》中的立法模式设置为“数额”与“情节”并列入罪，即以“数额”或者“情节”作为犯罪“量化”的要求，以回应刑法第13条关于“定性＋定量”的犯罪社会危害性的“量化”要求。在《刑法修正案（九）》出台后，引发了学界对情节要素属性的猜疑：情节要素是否可以独立存在，即是否采取了不计数额直接入罪的情况？从文义解释的角度出发，《刑法修正案（九）》第四十四条对贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的规定，“数额较大或者有其他较重情节的”、“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”，显然是将情节要素与数额要素并重，情节应当是指“数额以外的、对于量刑具有重大影响的各种要素”。[[3]]在这种认知下，对于贪污贿赂类犯罪，应当存在贪污受贿数额极少，仅因情节恶劣而入罪的情形，例如，次数等。然而，在《解释》中，对情节要素的规定并非是完全独立于数额要素的，情节标准中加入数额因素，使得情节与相对较低的数额标准结合构成“数额+情节”标准，与数额标准共同构成贪污贿赂犯罪的定罪量刑基本模式。《解释》在司法适用中应当不存在完全不计数额单纯以“情节”论罪的情形。有学者认为，这种规定在一定程度上使得情节要素面临边缘化的危险，情节要素由原本二元标准下与数额要素的并列变成了数额要素的附庸。
的确，囿于情节本身的不确定性和不易操作性，实践中情节边缘化的情形较为常见。而对于情节边缘化的担心并非肇始于《解释》，在《刑法修正案（九）》发布之际，对贪污贿赂犯罪中数额与情节标准的司法适用问题就引起了学界的关注。刑法修正案（九）中对数额或者其他情节的概然性规定，一方面解放了数额要素在定罪量刑中的作用，但也可能导致情节要素实践中被限缩、甚至虚置的危险。[[4]]事实上，数额与情节的二元标准并非刑法修正案（九）所独创，刑法修正案（七）增设的利用影响力受贿罪在定罪量刑标准的设计上也采用了数额与情节并重的二元标准，但在司法实践中，情节在该罪的定罪量刑中发挥的作用微乎其微。有学者对此种现象作出论断，“完全脱离数额的其他情节之严重程度往往难以量化或准确把握”。[[5]]
就贪污贿赂犯罪而言，其定罪量刑标准的设定需要从罪名的本质出发，贪污贿赂类犯罪作为贪利性职务犯罪，对其定罪量刑离不开对犯罪数额的考量。解释中“数额+情节”模式下的数额标准大致按照该档数额起点的50%确定，这一模式早在2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于“数额+情节”情形的相关规定中有所体现。数额与情节并重的模式可能是以后财产相关犯罪定罪量刑的趋势。作为具有贪利性的特殊财产类犯罪，贪污贿赂犯罪采用数额与情节并重模式是顺应这种趋势，而非挤占情节要素定罪量刑标准中的空间。
笔者认为，立法上将数额与情节并立并不能凸显情节在定罪量刑中的作用，《解释》将情节标准改造为“数额+情节”标准也并非是情节边缘化的元凶。如何凸显情节的作用，并非立法上将其与数额明确并列就能解决，而是需要司法解释赋予情节要素在定罪量刑标准中一个明确的位置和可操作空间，使情节有更多被适用的机会。[[6]]对于独立情节要素可能导致的罪刑失衡现象和学者所担心的量刑随意性的问题，在司法层面上留待实践检验给出答案，在制定《解释》的层面上，对于独立情节要素的把握是重中之重，吁求更加科学的立法技术予以实现。如官方解读所言，《解释》体现便于操作，“采取“数额+情节”的模式规定贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准，在情节的设置上辅以不同的犯罪数额限制，以此增进司法的确定性，避免因情节难以量化而出现操作性问题。”[[7]]诚然，情节要素的不易操作性的确是妨碍其成为独立定罪量刑标准的绊脚石，但是数额的定量化也无法成为一劳永逸解决问题的方法。如何让情节要素更易把握、更具操作性，才是防止情节边缘化的关键所在。在《解释》的制定过程中，解释制定者忖度参考自《刑法修正案（七）》以来的司法实践反馈，使情节标准容纳一定的数额因素，从而达到兼顾立法修订与司法实践操作的目的。
在“较低数额+情节”的模式下，《解释》以“真正体现犯罪特点、并对贪污受贿犯罪定罪量刑有重要意义为标准”，[[8]]对贪污犯罪规定了六项“情节”，对受贿犯罪规定了八项“情节”，对行贿犯罪规定了六项“情节”。纵观《解释》对贪污、受贿、行贿三罪名情节要素的考量，其中，贪污罪的情节吸取司法实践的反馈，大多照应历来办理职务犯罪的司法解释等相关文件中的规定；受贿罪的情节部分与贪污罪重合，新增设了买官卖官的情形，即“为他人谋取职务提拔、调整的”；行贿罪的情节规定大多移植2012年两高《关于处理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条第一款第二项的相关规定，内容和表述上略有不同之处。譬如，将向行政执法机关的国家工作人员行贿的情形删除，仅保留向司法工作人员行贿的情形，有强化打击司法腐败的趋势。这些情节之间也存在着一定的疑问。笔者撷取两个主要问题，尝试探讨如下：
1.受贿罪与行贿罪情节设置的不均衡问题
《解释》刚一发布，有实务界人士提出，本解释第七条第二款规定了行贿罪的情节要素，其中第（四）（五）项规定了对向负有监督管理职责及司法工作人员行贿的，入罪门槛为一万元，对应的受贿罪中却无相关规定，这使得向司法人员及食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿一万元就入罪，而受贿者需要三万才入罪的问题。这是对传统“重受贿轻行贿”的处罚政策的一大突破，即使在“行贿与受贿并重惩罚”的语境下，对行贿的处罚也显过重。
这一点正是体现了我国最高司法机关将惩治腐败犯罪的策略从过去的“重受贿轻行贿”调整为当下的“惩办行贿与惩办受贿并重”的政策。[[9]]就解释条文而言，行贿罪与受贿罪的情节设置本就不存在一一对应关系，个罪的情节是根据每个罪名的罪质及实践反馈而设立的，行贿罪与受贿罪虽然是一对对合性犯罪，但基于刑事政策的考量和打击犯罪的需要，二者的情节设置具有独立考量。至于涉及司法人员、食药监督人员的行贿和受贿行为入罪门槛不均衡的问题，有论者认为，如果确实存在上述情节，则受贿罪中就可以考虑适用“他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”之规定。因为受贿罪降低入罪门槛的这一规定没有要求损失的严重情况，只要有损失存在即可。笔者认为，上述观点不能成立。事实上，不可能认为上述人员一旦受贿，就是“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”。这是一种危险的入罪化、重刑化倾向，强行添加情节要件，缺乏对解释条文体系性的理解。从行贿罪情节上分析，两高《关于处理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定中就体现了对向司法、食药监督人员行贿行为的严厉打击，本解释对这一规定的延续，更是肯定了司法、食药监督人员职务的特殊性。对于情节设置的不均衡问题，需要明确的是，受贿入罪的情节性要素包含了贪污罪中情节性要素（除了第一项），在实践中，司法者应当引用《解释》第1条第2款第6项的兜底规定，“造成恶劣影响或者其他严重后果的”。由于司法、食药监督人员的特殊性，此类人员一旦受贿，将会危及司法公信力及社会稳定性基础，造成恶劣影响，因此，通过合理的体系解释，理论上应当不存在行贿罪与受贿罪情节设置不均衡的可能。
这种对特殊对象的行贿行为予以严惩的规定，源自于十八大以来国家刑事立法对腐败问题的“严惩”态势，此前的刑法修正案九就凸显出对行贿行为从严打击的倾向。正如有学者所言，我国的刑事立法仍采取的是“重受贿轻行贿”的立法结构，但必须警惕司法实践中“严惩行贿”思想的进一步膨胀。[[10]]
2.“曾因故意犯罪受过刑事追究的”情节虚无的问题
作为贪污罪和受贿罪的共同情节因素，“曾因故意犯罪受过刑事追究的”这一情节也引发了一定了质疑，焦点集中于因故意犯罪而受到刑事追究的情形下，行为人是否有再实施贪污贿赂行为的可能性？
从主体角度考量，根据《行政机关公务员处分条例》第17条第2款规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。“行政机关公务员”的范畴，根据《公务员法》规定，“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。贪污贿赂犯罪的主体是国家工作人员，刑法规定的国家工作人员，不仅包括国家机关工作人员，还包括其他依照法律从事公务的人员，《公务员法》及《行政机关公务员处分条例》中规定的主体不能与刑法第93条规定的国家工作人员的范畴当然对等。换言之，在贪污贿赂犯罪的主体范围内，作为行政机关公务员的部分主体不存在因为故意犯罪之后还能有实现贪污贿赂犯罪的可能性，因为行为人如果故意犯罪被追究刑事责任，则首先要被开除，因此，行为人不存在再次“利用职务便利”的可能。而对于作为贪污贿赂犯罪主体的其他依照法律从事公务的人员，譬如协助人民政府从事特定行政管理工作时的村民委员会等村基层组织人员，此类人员不受《公务员法》的约束，实践中存在曾因故意犯罪而受到刑事处罚后继续担任相关职务的情形，也就存在再犯罪的可能。
这是否意味着“曾因故意犯罪受过刑事追究的”情节只能适用于“其他依照法律从事公务的人员”？对于国家机关工作人员而言，是否完全不存在适用“曾因故意犯罪受过刑事追究的”这一情节的情形？首先需要明确的是，对于刑法意义上的国家工作人员与受《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》约束的主体之间的关系界定是一个行政法与刑法意义上的两法衔接问题，并非本文讨论的重点。关于“曾因故意犯罪受过刑事追究的”情节虚无的问题，上文已经论证并非是完全虚置，存在适用此种情节的情形。对此情节进一步考虑，从文义角度“受过刑事追究”是否包括被“相对不诉，定罪免刑”的情形？这样就不属于“被判处刑罚的”，还可以继续保留公职，然后又有贪污受贿的情形。
“曾因故意犯罪受过刑事追究的”情节在司法实践中还存在一个与累犯的关系认定问题。前罪构成一般累犯在五年期间内或者前罪构成特殊累犯，而后行为人实施了贪污或受贿行为，犯罪数额低于通常标准的，“故意犯罪受过刑事追究”的情节就被评价了两次，既作为累犯评价的情节，也是贪污受贿行为入罪门槛降低的情节。譬如行为人曾因故意犯罪受过刑事追究，而后贪污公款一万元，符合贪污罪的入罪标准，构成贪污罪。在司法审判中，行为人故意犯罪的情节作为贪污罪的入罪情节，使行为人较低数额的贪污行为达到贪污罪的入罪门槛，行为人构成贪污罪。假如前罪为特殊累犯罪名，或为一般累犯罪名且在五年期限内，则行为人构成一般累犯。倘若前罪为一般累犯罪名且超出五年期限，则不构成累犯，仅作为贪污罪的入罪情节，在这一层面上，解释并未规定期限，也即作为入罪情节的“前罪”并不存在时效的要求，只要行为人“曾因故意犯罪受过刑事追究的”，无论时隔多久，均纳入贪污受贿行为的定罪评价。
二、解释规定的事后受贿认定标准的把握
（一）解释对“为他人谋取利益”要件的扩大
在我国，行为人为了规避刑事风险而选择事后收取贿赂，导致事后受贿成为常见多发的情形。作为一种非典型的受贿罪形态，实践中多种事后受贿行为，包括事前有约定的事后受贿（包括事后在职受贿和职后受贿）和事前无约定的事后受贿（包括事前无约定的事后在职受贿和职后受贿）。[[11]]前一种情况在司法和理论上基本取得共识，因此本文此处所讨论的是事前无约定的事后受贿。由于不同于传统受贿罪的一般样态，事后受贿存在着“为他人谋取利益”和“收受贿赂”时间上的错位，引发了关于“为他人谋取利益”的定性及内容、事后受贿的犯罪故意、因果关系方面理论上聚讼盈庭的现象，“解释”第13条对“为他人谋取利益”所作的扩大化解释更是带来了新的议题。
“解释”规定，“为他人谋取利益”包括（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。其中，第一、二项明确了谋利包括承诺、实施和实现任何阶段，这是对以往关于贿赂犯罪司法解释中内容重申，也是《联合国反腐败公约》中内容的“中国化”，即“国际刑法中国化”。但是，这次解释在上述的基础上进一步扩大解释，就如何理解第13条第1款第3项的规定当前尚存在一定的争议。一方面，这一关于事后受贿的扩大解释引发了对受贿罪主观故意和因果关系认定方面合理性的危机，即传统理论无法对“解释”的这一规定给出较为妥恰的理由，从而导致该规定的合理性基础受到质疑。另一方面，对“事后”理解上也存在可能的争议，即行为人正常履职而“事后”收受他人财物的，是否包括行为人离职以后？这牵涉到扩大解释的具体范围。笔者认为，针对以上争议和司法适用过程中可能产生的疑惑，应该结合受贿罪的本质、客体或法益，在梳理既往司法解释的基础上把握当前的刑事政策对相关问题进行回应。
（二）事后受贿的犯罪故意和因果关系认定问题
事后受贿由于存在着“收受财物”与“利用职务便利为他人谋取利益”之间的错位关系，其犯罪故意和因果关系不容易明确认定，在理论上也存在较大争议。有学者认为事前没有约定而事后收受他人财物的事后受财行为不同于“事后受贿”，因为行为人主观上没有受贿故意而只有收受财物的故意。[[12]]在此基础上，更多的学者从主客观相统一原则和责任主义的要求出发，认为由于行为人主观上虽然有收受财物的故意但没有为他人谋取利益作为交换条件而收取他人财物的故意，因此不能构成受贿罪。[[13]]有学者则持肯定态度，认为当国家工作人员事前实施某种职务行为，客观上为他人谋取了利益事（后）向国家工作人员交付的财物即为不正当报酬，与之相对，国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受，则具有了受贿罪的故意。[[14]]也有观点认为，“为他人谋取利益”属于受贿罪的主观要件，它是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契，是受贿罪的动机，先前的谋利行为仅仅是一种自然的行为，而不是刑法意义上的行为。[[15]]对此，笔者认为， “为他人谋取利益”在刑法第385条中存在的客观意思决定了其不可能成为主观要件，同时，如果从一般意义上将“为他人谋取利益”理解为客观要件，在坚持严格罪刑法定的立场上则会放纵收受财物但不为他人谋取利益的行为人。可见，“为他人谋取利益”的性质直接关乎受贿罪主观故意和因果关系的认定，与此同时关于其性质和内容上的争议也陷入了两难的境地。对此，有学者指出，“为他人谋取利益”这一要件的设置当前因为严密刑事法网和查办腐败交易的需求而显得不合时宜，已然成为了人为的法律障碍，因此应当予以废除。[[16]]笔者认同将职务行为的廉洁性作为受贿罪的客体或者法益以及受贿罪违法性主要集中在取得贿赂的行为上的观点。诚然，完全取消“为他人谋取利益”后，根据受贿罪的刑事法理，只要国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物或者其他非法利益，即意味着其在公共权力和个人私利之间进行了非法交易，即玷污了职务行为的廉洁性，因而就可以构成受贿罪。[[17]]但笔者认为，应当对“为他人谋取利益”这一客观要件进行内容和功能上的重新界定而非取消，一方面应当对其进行扩大解释，将其内涵界定为行为人许诺、着手或者已经在公务活动中为行贿人谋取利益。另一方面，关于因果关系正确推定的使用，作为客观构成要件的“为他人谋取利益”的出罪功能减弱不会与当前的严厉打击贪污贿赂犯罪的刑事政策相违背，在一定程度上，“非法收受他人财物，为他人谋取利益”作为一种法律表述其功能更大意义在于征表“权钱交易”的本质而非构成要件功能。因此，当前的“解释”采取进一步细化“为他人谋取利益”内容但虚化其功能的方式将事后受贿更大范围的纳入刑事法网的做法是出于较为周全的考虑而作出的选择。
（三）“事后”的范围界定问题
关于事后受贿行为性质的认定，2000年7月21日最高人民法院发布《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（下称《批复》），规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”2003年11月13日最高人民法院公布并实施了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，在关于“离职国家工作人员收受财物行为的处理”问题上，重申了2000年《批复》的精神。此后，最高人民法院又于2007年7月8日联合最高人民检察院发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，在关于“在职时为请托人谋利而离职后收受财物”问题上除重申《批复》的立场外并规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”时至2016年，“解释”第13条作出了前述规定并在第20条规定：“本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”可见，旧有的司法解释将其关注点放在了有约定的事后受贿，而“解释”则对此进行了突破规定了无约定事后受贿入罪。
有论者认为，这里的“事后”只能是行为人“履职”到“离职”前，如果在离职以后收受他人财物，还是要以“约定”为前提。[[18]]笔者认为，上述观点值得商榷。受贿的本质是“权钱交易”，即财物是职权行为的对价。“事后”收受的财物，是履职行为的对价，即“解释”中“基于履职事由”。至于行为人在收受他人财物的时间则不属于受贿罪的构成要件要素。即使行为人“在职”，收受的财物也是“履职”行为的对价，而不是因为行为人“在职”，行为人“离职”，收受财物仍然是他“履职”行为时的对价。所以，“解释”更具有合理性，更符合受贿罪的本质构成要件要素的要求，应是对以往解释的校正与回归，这样的解释也更符合对贪贿案件从严处罚和严密刑事法网的刑事政策要求。否则，极容易导致行为人“在职谋利，离职收钱”的司法缝隙。
三、解释中关于受贿故意的刑事推定的把握
采用刑事推定的方法来解决司法实践中某些难以取证的事实问题，在我国现行的刑事法律规范中较为常见。1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，我国立法机关首次确立了巨额财产来源不明罪，对于财产或者支出与合法收入存在巨大差额的国家工作人员，倘若本人无法说明财产合法来源，则将差额一律认定为“非法所得”。在巨额财产来源不明罪中，客观要素上对财产来源不明的推定以及关要素上对财产及其非法性来源的明知的推定，一定程度上解决了司法实践中对职务犯罪中“财物”的认定，有效解决了调查取证和司法证明的困难。基于这种便利，在此后的刑事立法以及司法解释中，对于诸多特定犯罪某些要件，尤其是诸如“明知”“以非法占有为目的”等主观要素的证明确立了推定的方法。在贪污贿赂犯罪领域，除立法领域巨额财产来源不明罪中的推定规则以外，目前司法解释中对于主观要素的推定规则主要包括两则，其一是1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，对于携带公款潜逃的行为推定为具有非法占有目的；其二，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第八条中，转化型贪污罪对于挪用公款的特定行为推定具有非法占有目的。
刑事推定作为一种替代司法证明的事实认定方法，被用于解决特定刑事案件司法证明的困难。[[19]]《解释》第十六条第二款规定：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。这条规定被认为是《解释》为应对实践中行贿人“曲线救国”取证难问题而采取的一种刑事推定。在2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以及2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对于非国家工作人员的受贿共犯都强调的是事前通谋。[[20]]在司法实践中，行贿人通过向特定关系人行贿从而实现与国家工作人员的“权钱交易”，这种情况下，特定关系人与国家工作人员之间的共谋难以取得直接证据，在现有法律框架下，只能以利用影响力受贿罪对特定关系人予以相应的刑事处罚。而国家工作人员对身边人员收受他人财物不制止、不退还、不上交的行为，客观上纵容了犯罪，但囿于司法实践中取证的现实困难，特定关系人与国家工作人员之间事先通谋的证据往往难以获取，对国家工作人员与特定关系人共犯的认定存在困难。《解释》的规定，从操作性层面来看是解决特定贿赂犯罪中某些事实的证明困难，提高认定事实的效率。而进一步从刑事政策的角度讲，是在十八大以来反腐斗争的形势下，基于打击贿赂型腐败犯罪的特殊需要。我国自2005年批准加入《联合国反腐败公约》以来，在公约框架下就在外逃贪官的引渡及国际司法协助等方面取得重大进展，而公约第28条所规定的适度扩大推定和举证责任倒置在腐败犯罪中的适用范围并未在我国的刑事法律规范中得到新的体现。[[21]]而对于现实生活中层出不穷的腐败新手段、新现象以及规避犯罪的新手段、新现象，譬如某些一对一的贿赂类案件或者夫妻共同受贿案件，在实践中难以侦破查实。[[22]]在《解释》颁布之前的司法实践中，司法机关在办理腐败案件的过程中，也不自觉地突破了司法解释的规定，运用了推定的方法。典型情况譬如2013年薄熙来案件中，明知妻子收受位于法国的别墅而不退还、不上交，并未有证据证明夫妻事先有通谋，但在案件判决中依然认定为受贿罪。[[23]]当然，此个案的突破并没有形成司法实务部门普遍的做法，直至《解释》中明确确立这一推定规则。此次《解释》第十六条第二款，将国家工作人员“知道后未退还或者上交的”的行为推定为该国家工作人员有受贿故意，当然，如同巨额财产来源不明罪中对财产来源的证明责任转移至被告人身上，此次解释也将证明“退还与上交”行为的责任转移到了被告人身上，从证据规则的角度来讲，一方面放松了控方证明要求，另一方面又将存疑的风险转移到被告人身上，明显不利于被告人。[[24]]但腐败犯罪的特殊性使得在司法实践中，以非法占有为目的、故意、明知等主观构成要素的确难以证明，根据实际情况确立刑事推定的规则确有其必要性。
对于《解释》第十六条第二款确定的刑事推定规则适用的问题，首先要明确一点，即刑事推定与法律拟制的界限。需要提到的是《解释》第十三条第二款的规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。《解释》甫一发布，就有实务界人士将第十三条第二款的规定认定为是采用推定的方法，有条件的将部分感情投资纳入受贿犯罪处理。而理论界对此也有不同的声音，有学者认为《解释》基本延续了传统腐败犯罪刑法理论和实践中确认的“为他人谋取利益”要件与收受财物之间具有对应关系的证明规则，但突破性增设了推定规则。[[25]]陈兴良教授则认为，这里的“视为承诺为他人谋取利益”，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。[[26]]从刑事推定与法律拟制的界限来看，法律拟制是一种实体法上的规则，其有意地将明知不同者，等同视之，其目标通常在于将针对某一构成要件事实所作的规定,适用于另一构成要件事实,从而赋予二者相同的法律后果。[[27]]一般而言，法律拟制通常以“以……论处”、“视为”的形式确立在实体法中。[[28]]而推定主要涉及的是程序上的证明责任问题，将提出证据的责任转嫁到被告人身上。
判断第十三条第二款是刑事推定还是法律拟制，关键在于对“为他人谋取利益”要件的认定。《解释》出台以前，司法实践中很多向领导“感情投资”并无请托事项的行为难以认定为受贿犯罪。“为他人谋取利益”要件实际上仍以“具体请托事项”为基础，没有具体请托事项的感情投资行为不成立受贿罪，“投资人”也不成立行贿罪。[[29]]而就《解释》中的规定将“具体请托事项”模糊化，将没有具体请托事项的感情投资行为和传统的权钱交易行为等同，使两种事实产生相同的法律效果，究其根本是一种法律拟制。不同于刑事推定，这种拟制并没有给行为人对“未影响职权行使”举证的权利，事实上，在司法实践中，对“可能影响职权行使”的把握也基本上不存在可以自证清白的空间。笔者认为，此处“可能影响职权行使”与“收受财物三万元以上”并非递进关系，而是对“收受财物三万元以上”要件的强调，也即构成“承诺为他人谋取利益”无需收受财物后达到“可能影响职权行使”的程度，仅需有收受一定数额财物的行为即可认定为“为他人谋取利益”。也即无论国家工作人员是否有明确请托事项，只要其具有索取、收受财物的事实即可认定为具有“为他人谋取利益”的要件。
而作为刑事推定的第十六条第二款，虽然有将证明责任片面强加至被告人的嫌疑，但推定规范的适用所带来的只是推定事实证明责任的转移,而并不意味着被告人要承担证明自己无罪的责任。[[30]]对于该条的理解，存在正确认识“行为与责任同在”的刑事法原则。特定关系人索取或者收受他人财物，以“明知”该财物为国家工作人员职务行为的对价为前提，否则，难以入罪。此次“解释”认为，行为人履职未收受财物，也不明知特定关系人收受财物，即使特定关系人收受财物，也难以对行为人入罪，但是，当行为人知道特定关系人收受财物后，不上交，推定行为人的受贿故意。
从刑罚效果的角度来讲，该条规定涉及利用影响力受贿罪与受贿罪的认定问题，特定关系人与国家工作人员具有共同利益关系，在明确具有犯意联络的情况下，二者构成受贿罪的共犯。而在行贿人无法直接接触国家工作人员从而向其配偶、子女等特定关系人送财物，通过特定关系人的特殊身份实现与国家工作人员的权钱交易的情况下，并无证据证明国家工作人员与特定关系人有事先通谋，通过对于国家工作人员“退还或者上交”的行为来推定国家工作人员的犯罪故意。一种情况下，国家工作人员未履行“退还或者上交”义务，则可认定为其有受贿故意，该国家工作人员以受贿罪论处，特定行为人是受贿罪的共犯。另一种情形下，国家工作人员履行了“退还或者上交”的义务，则认为其没有受贿故意，只对特定关系人以利用影响力受贿罪论处。而国家工作人员对“退还或者上交”义务的履行应从“不作为”的角度进行理解，即“解释”强化行为人的“上交或者退还”义务，以“上交或者退还”来推定行为人有无受贿故意。例如，行为人在知道特定关系人索取或者收受财物后，要求特定关系人“上交或者退还”财物，如果特定关系人不上交或退还，或者特定关系人欺骗行为人，告诉行为人已经上交或者退还，则都不能认为行为人形成受贿故意，进而以此入罪。概括而言，对行为人“上交或者退还”行为的认定以其义务履行的程度来加以把握，并不以实际退还的结果来认定是否有受贿故意。这与以往的司法解释相呼应。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。其中关于“及时上交或者退还”的理解，就应理解为“行为人缺乏受贿故意”，不关涉具体“时间”是一个月还是两个月还是其他。
四、解释规定的有限事前受贿犯罪化的把握
（一）关于事前受贿的内容和性质的理解
在理论层面，有学者指出，事前受贿是利用将来的职务便利，事后受贿是利用过去的职务便利，一般受贿是利用现在的职务便利。[[31]]所谓事前受贿，笔者认为可以做狭义和广义的理解，狭义的事前受贿指的是在职的国家工作人员先获取贿赂而后为他人谋取利益即在请托人尚未提出请托事项的情况下就索取或者收受他人的财物或其他利益而后利用职务便利为他人谋取利益的情形。广义的事前受贿则包括狭义的事前受贿和职前受贿，而职前受贿顾名思义是指国家工作人员入职前（也可表述为即将担任国家工作人员的人）索取、收受他人财物或者其他利益而在任职后利用职务便利为他人谋取利益的情形。
在性质方面，事前的行贿实为请托人未雨绸缪而进行的一种感情投资，这种投资对于国家工作人员或者将为国家工作人员的人而言在外观上表现为收受或者索取财物或者其他利益，但受财的行为与利用职务便利为他人谋取利益之间的时间距离往往较大，这一点在职前受贿中表现尤为明显。对将为或者在职的国家工作人员而言，事前受贿则可以称之为感情投资型受贿。较之一般的行贿受贿行为，行贿人往往在受贿人收受财物之时尚没有产生具体的请托事项，由此不具备较为明显的权钱交易的特征。感情投资行受贿的潜在性、模糊性也致使受贿罪的主观故意和因果关系难以认定，司法实践中众多感情投资的数额没有被计算入定罪量刑数额之中，常有放纵犯罪的困难处境。
（二）事前受贿行为的入罪与出罪的标准之争
观点之一，职前受贿不应入罪。有学者指出，现行刑法第385条的规定，通常指国家工作人员在任职期间，利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物的同时为他人谋取利益，但法律并没有明确限定索取或非法收受他人财物和为他人谋取利益必须是在任职期间同时进行。在适用第385条时，应当认为其含义包括上任前索取或者非法收受他人财物而在任职期间为他人谋取利益、任职期间既为他人谋取利益又索取或者非法收受他人财物以及在任职期间为他人谋取利益而在离任后非法收受他人财物三种情况。[[32]]对此，笔者认为这牵涉到“利用职务上的便利”是否包括职前“利用职务上的便利”或者“利用将来之职务上便利”的情况这一问题。学界关于这一问题有两种截然不同的观点，肯定的观点认为，请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”，因此利用将来的职务便利与现在的职务便利无本质区别。[[33]]否定说则认为利用职务上的便利，只能是现任职务，而不能当然地包括过去职务。因而离、退休国家工作人员不能构受贿罪。[[34]]笔者认为，贪污贿赂犯罪的相关罪名作为一个罪群有其体系性特征，因此，对前述问题的回应应当从体系解释的角度出发寻找答案。检视当前的刑事立法，依据第388条之一“离、退休国家工作人员利用原有职务”的规定可知，第385条中“利用职务便利”应仅仅指在职这一时间段，受贿罪的“职务”不包括过去职务，为保持法律前后一致性，受贿罪的“职务”也不应包含将来职务。将为国家工作人员的人在正式任职前不具备出卖职务行为的资格，因此当前无法将职前受贿行为纳入刑法规制的范围。[[35]]
观点之二，狭义事前受贿符合现行刑法规定应当入罪。从构成要件的角度而言，狭义事前受贿各个要件的认定及其入罪似乎较之本文前述事后受贿更具有合理性基础。首先，就主体要件而言，狭义事前受贿的行为主体是在职的国家工作人员，符合我国刑法第385条的规定。其次，就客观行为而言，在承认“为他人谋取利益”为客观要件的基础上，事前受贿的行为人一方面实施了收受或者索取他人财物或者其他利益的行为，另一方面通过利用职务的便利为他人谋取了利益，而第385条的表述实际上并没有对受财与谋利的时间顺序进行严格限制，从实质解释的角度，事前受贿具备“权钱交易”的本质。正如有学者指出的那样，受贿罪中“受财”和“谋利”的先后顺序并不重要，其在犯罪构成的行为要件方面应该是等置的。[[36]]再次，事前受贿的犯罪故意和因果关系作为客观行为的表象，也应当认为符合受贿罪的要求予以认定。
（三）“解释”第15条规定的具体类型分析
“解释”第15条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。笔者认为，该条解释虽然是对犯罪数额的认定，但是，实际上仍然涉及到行为性质的认定，即有限事前受贿犯罪化。据其具体行为类型而言，笔者认为可以简单划分为以下两种：
其一，根据该解释的计算方法，行为人被请托前收受他人财物的（数额在一万元以上），即对方从未向行为人提出过任何请托事由，也就是所谓的“感情投资”，如果在某一次有请托事项的情况下，行为人收受请托人财物（并构成受贿罪），应将未请托前的所有“感情投资”数额一并计入受贿数额。实际上，以后行为构罪作为计算事前受贿数额的依据是“解释”第15条的基本语义。
其二，单纯的事前收受财物不应入罪。行为人收受他人财物，对方没有请托事项，即单纯的事前受贿（感情投资），此后，行为人履职行为为对方谋取利益，未收受财物，不宜认定为受贿罪。一方面，处于司法实践的现状，尤其在行为人正当履职的情况下，为他人谋取利益的行为难以查明。另一方面，在坚持和推进严厉打击贪污腐败犯罪政策的同时，通过数额的限制，司法解释给予合理的、纯粹的、用于感情交流的收受财物的行为一定的合法化空间，防止错误打击。因此，总体而言，“解释”的本条规定较为理性。
* 本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目《刑法修订与刑法解释关系问题研究》（项目编号：2014JG009-BFX378）阶段性成果之一。
[1]** 华东政法大学法律学院教授，法学博士。
[[2]] 徐日丹：《统一法律适用标准严肃查处贪污贿赂犯罪案件》，载《检察日报》2016年4月19日，第1版。
[[3]] 陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》2016年第5期。
[[4]] 李本灿：《以情节为中心重构贿赂罪罪刑体系——兼评<刑法修正案（九）>（草案）贿赂罪定罪量刑标准的修订》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》2015年第4期。
[[5]] 赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，载《人民法院报》2016年4月19日，第3版。
[[6]] 李本灿：《以情节为中心重构贿赂罪罪刑体系——兼评<刑法修正案（九）>（草案）贿赂罪定罪量刑标准的修订》，载《南京大学学报（哲学人文科学社会科学）》2015年第4期。
[[7]] 最高人民法院：《“两高”发布办理贪污贿赂刑事案件司法解释》，
[[8]] 赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，载《人民法院报》2016年4月19日，第3版。
[[9]] 苗有水：《为什么提倡“惩办行贿与惩办受贿并重”》，载《人民法院报》2015年5月8日第006版
[[10]] 何荣功：《“行贿与受贿并重惩罚”的法治逻辑悖论》，载《法学》2015年第10期。
[[11]] 参见杨坤：《刍议事后受贿》，载《山东省青年管理干部学院学报》2008年第5期。
[[12]] 参见陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第698页。
[[13]] 参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第629页；毕志强：《受贿罪定罪量刑案例评析》，中国民主法制出版社2003年版，第30页；边学文、马忠诚：《“事后受财”行为能否构成犯罪》，载《天津师范大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
[[14]] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第881-882页。与此相类的表述参见鲜铁可：《受贿罪的证明方法》，载《刑事司法指南》2002年第2期；储槐植、杨建民：《“事后受贿”能否构成受贿罪》，载《刑事司法指南》2000年第2期。
[[15]] 参见潘爱民、许建琼：《受贿罪认定中的几个疑难问题探讨》，载《刑事司法指南》2001年第3期。
[[16]] 参见梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救——兼论刑法的适用解释》，载《中国法学》2001年第6期。
[[17]] 参见梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救——兼论刑法的适用解释》，载《中国法学》2001年第6期。
[[18]] 参见苗有水：《贪污贿赂案件追诉时效等问题》
[[19]] 陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。
[[20]] 2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中认为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。
[[21]] 《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。”
[[22]] 参见彭新林：《腐败犯罪刑事推定若干问题研究》，载《法学杂志》2015年第3期。
[[23]] 薄熙来受贿、贪污、滥用职权案一审判决书：http://politics.people.com.cn/n/2013/0922/c1001-22990526-8.html，访问日期2016年6月20日。
[[24]] 劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期。
[[25]] 谢杰：《贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充——基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思》，载《政治与法律》2016年第6期。
[[26]] 陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》2016年第5期。
[[27]] 参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期。
[[28]] 参见陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。
[[29]] 李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，载《中国法学》2015年第1期。
[[30]] 参见陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第5期。
[[31]] 参见陈兴良、王玉珏：《建立受贿罪罪名体系的构想》，载《法学》1991年第6期。
[[32]] 参见梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救——兼论刑法的适用解释》，载《中国法学》2001年第6期。
[[33]] 参见李向伟、杨叶茂：《受贿罪客观方面之我见》，载《中国法院网》2004年2月9日。
[[34]] 参见你陈兴良：《受贿罪“利用职务上的便利”之探讨》，载《中国人民大学学报》1994年第1期。
[[35]] 在这一点上，我国受贿犯罪的体系不若日本严苛，后者受贿犯罪的主体包括公务员、将为公务员之人和曾为公务员之人。参见李洁：《日本受贿罪立法及对我国的借鉴价值》，载《北方法学》2007年第1期。
[[36]] 参见于宏、范德繁：《事后受贿行为的认定》，载《中国刑事法杂志》2003年第2期。