卖淫类案件“雷区”、实务乱象及疑难解析

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卖淫类案件“地雷”及实务解析

一、刑法分则中“卖淫”行为的认定须谨慎

传统意义上“卖淫”的含义是指 “为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生性交的行为”。随着社会的发展，出现了同性之间的提供性服务行为，以及性服务的内容不限于传统意义上的“性交”，还有“手淫”、“口交”、“肛交”等行为，同性之间的性服务主要是“手淫”、“口交”、“肛交”。那么刑法上“卖淫”行为是否包括同性之间的卖淫行为以及是否包括“手淫”、“口交”、“肛交”的形式认识不一，各地有不同的判例。《刑事审判参考》指导案例第303号“李宁组织卖淫案”认定了组织同性性交易构成组织卖淫罪，该判例主要在论证组织卖淫罪是指组织他人卖淫的行为包括同性之间的卖淫。但实际上，该判例不能说明任何问题，组织卖淫罪中组织他人卖淫，还有一种理解是可以组织男性向女性提供性服务，也可以组织女性向男性提供性服务，而并不能当然的得出包括组织男性或者女性向同性提供性服务。其核心的问题并非同性、异性问题，而是这里的“性服务”是否只限于传统的“阴道性交”还是包括“手淫”、“口交”、“肛交”，如果包括“手淫”、“口交”、“肛交”，那么组织同性之间提供性服务当然的可以构成组织卖淫罪，如果不包括“手淫”、“口交”、“肛交”，那么显然组织同性之间提供性服务的行为不能认定为组织卖淫罪（因为同性之间卖淫只能“手淫”、“口交”、“肛交”），这不是同性、异性的问题，而是组织卖淫罪中“卖淫”含义的界定问题。

何为“卖淫”各方争议大，各地判例不一，应期待出台立法解释明确。（1）公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复（２００１年２月１８日公复字〔２００１〕４号）：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”（2）国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函：“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。”（3）浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)浙高法刑[2000]3号：刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。（4）《广东省高级人民法院关于介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》（2007年）：介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。（5）沪检发[2000]122号《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行》第71条是就卖淫、嫖娼行为的本质特征作出规定，所列举的“性交、口交、肛交”等行为的具体形态，是对性行为特征的说明，而不是对性行为外延的限制。本案当事人以非法获利为目的，容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条规定的容留卖淫罪的行为特征。”

可见，由于缺乏相关的权威解释，各地对“卖淫”行为界定的标准不同，司法实践比较混乱。我们认为，在立法机关作出正式解释之前，除传统的性交之外，“手淫”、“口交”、“肛交”等行为不宜作为“卖淫”处理，同性之间的提供性服务也不能认定为“卖淫”，对待这类案件须谨慎。

二、组织卖淫罪中“组织”行为如何界定

案情是这样的：嫌疑人张某开了一家SPA休闲美容店，店内有3个女“技师”，实际上是提供卖淫嫖娼服务的，张某印制了一些按摩服务的小名片往各大宾馆房间里塞，名片上留的联系电话为张某店里的固定电话，通常情况下客人打电话过来咨询，张某就会跟客人谈性服务的价格200元一次，包夜600元，谈妥后告诉卖淫女具体的宾馆房间，卖淫女上门去卖淫，收钱后卖淫女要将一半的收入给张某。开店1月以来，3个卖淫女共实施了100余次卖淫活动。卖淫女平常很自由，是否上门服务由她们自己决定，张某也不约束她们的自由。这个案件有人感觉犯罪嫌疑人张某不像组织卖淫，倒像介绍卖淫，因为张某没有控制卖淫女的自由，卖不卖淫由卖淫女自行决定，但这样理解是有欠缺的。没有真正理解组织卖淫罪中“组织”行为性质。

根据1992年最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会》的若干问题的解答（已废止）：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”。因此，组织卖淫罪是组织3人以上从事卖淫活动，如果只有2名卖淫女则不构成本罪，但可以构成引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫等罪。这里的“控制多人…..”实际上应表述为“组织多人……”。因为组织卖淫罪直接体现的是“组织”行为，不能将“组织”行为再解释为“控制人”的行为，由于早前的组织卖淫案件通常表现为对卖淫女实施了人身控制，当时思想还不够开放，少有妇女自愿出来卖淫，这严重满足不了日益增长的嫖娼市场需求，就出现了大量的诱拐、强奸、控制妇女人身自由等方式强迫妇女卖淫的情况。但随着社会的发展，思想的逐步开放，有很多妇女自愿投身于卖淫活动中，来去自由，与组织者之间的结算也方便，控制妇女人身自由的方式越来越少，可以说基本上不存在。因此，组织卖淫罪中“组织”行为就不能局限于对卖淫人员人身的控制方面，而应该理解为对卖淫活动的组织、安排、经营活动。这里包括了对卖淫人员的组织、安排和对卖淫事务的组织、安排。限制卖淫人员人身自由，限制或者禁止卖淫人员与外界进行联系，扣押证件、扣留行李、财物等卖淫人员物品，或者不限制人身自由的情况下安排卖淫人员衣食住行等都属于对卖淫人员的组织、安排活动。对卖淫活动进行指挥、安排、调度、指派等属于对卖淫活动的组织、安排。

实践中，组织卖淫罪中的组织行为在针对卖淫人员方面，有安排食宿、提供休息场所、车辆安排接送等。针对卖淫活动方面，有组织印制招嫖名片、安排发放名片、跟嫖客洽谈具体事项（价格、支付方式、卖淫地点等）、安排卖淫人员、处理卖淫过程中跟嫖客的纠纷、事后费用分成结算等。而介绍卖淫罪中也会有一些行为与上述组织行为交叉，比如印制名片发放、联系业务、通知卖淫人员、事后分成结算等。一般而言，介绍卖淫罪中行为人只是获取嫖娼信息，然后将该嫖娼信息提供给卖淫人员，不参与议价，对这些卖淫人员的食宿、车辆接送等也都不提供，只提供招嫖信息和收取一定介绍费。行为人如果参与了议价或者有对卖淫人员人身、生活方面有一定的组织、安排、控制、培训则应认定为组织卖淫罪。如果行为特征符合组织卖淫罪的特点，但卖淫人员只有2名的，可以认定介绍卖淫罪等其他罪名，因此该案件应以组织卖淫罪认定。

三、组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪的区别

案情是这样的：犯罪嫌疑人林某开了一个浴场，招募了10多名卖淫女进行卖淫，制定了有关翻工号牌、晚上“小姐”值班等方面的规定计划，后雇佣了周某、庄某、张某在浴场内工作，由周某负责落实具体的管理制度进行管理，庄某、张某负责翻工号牌、放哨及通风报信。公安机关以犯罪嫌疑人林某、周某涉嫌组织卖淫罪，庄某、张某涉嫌协助组织卖淫罪移送审查起诉。有人认为周某定性为组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪有争议。

从组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪名与罪状分析，两罪是以组织卖淫活动过程中行为的分工来划分的，因此在认定“组织卖淫”与“协助组织卖淫”行为时不能简单地以作用大小为标准，而应根据组织与协助组织行为的分工来认定。在组织卖淫罪案件中，人员方面往往有老板、经理、经理助理、领班、服务生、技师、收银、记账、保镖、打手等复杂的角色分工，各自发挥着不同的角色作用。这些人当中，有些人在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，他们是组织卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处，比如老板、经理、领班、直接管理人员等。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯，从犯的犯罪行为也是组织行为，即对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派，是这种组织行为相对于主要组织者而言处于辅助地位，所以从犯也应当以组织卖淫罪论处。如果不是对卖淫活动直接进行安排、调度，而是在外围协助组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为的，则都不构成织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪，在协助组织卖淫罪中也可以根据协助作用的大小区分主从犯。在具体案件中，组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者，其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者，应当以协助组织卖淫罪论处。本案中，林某作为经营者认定组织卖淫罪没有争议，周某虽然系林某雇佣人员，拿取的是固定工资，但其具体工作是落实卖淫活动的管理制度，要具体管理卖淫活动，直接针对的是卖淫活动和卖淫人员，其所处的工作职能是组织卖淫的工作，应当按照组织卖淫罪认定，当然可以根据周某在组织卖淫活动中的作用大小，相比经营者林某而言，可以认定为组织卖淫罪的从犯。而庄某、张某负责翻工号牌、放哨及通风报信的行为不是直接的组织卖淫行为，而是协助组织卖淫者的行为，类似于一般的服务生，认定庄某、张某为协助组织卖淫罪是正确的。

四、组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪区分

是否有组织性是区分组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪的关键，根据刑法第三百五十八条规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。该罪的本质特征在于组织多人进行卖淫，这也是组织卖淫罪与一般引诱、容留、介绍卖淫罪的重要区别。从司法实践来看，组织卖淫罪有两种客观表现形式：一种是有固定卖淫场所的组织卖淫行为；第二种是无固定场所的组织卖淫行为，即组织者操纵、控制多名卖淫人员有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式，组织者都要有组织行为。而这种组织行为包括对卖淫人员的管理组织或者对卖淫活动的管理组织或者两者皆有。判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面：

是否建立了卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员，纠集的方法有多种，如招募、雇佣、强迫、引诱、为多次组织其卖淫而容留等。其次，其实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的，也可能是非暴力、非欺骗性的，特别是在一些色情行业泛滥的地区，社会上存在数量较多的自愿从事或已经从事卖淫活动的人员，组织者只需提供相应的条件，如设立变相从事卖淫的发廊、歌舞厅、洗浴按摩场所，就很容易纠集到卖淫人员，再进一步发展成地下妓院。在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，其目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利的目的。

是否对卖淫者进行管理。在纠集到多名从事卖淫活动的人员后，组织者要实施一定的管理行为，支配、监督卖淫人员，使之服从、接受管理安排。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。需要注意的是，组织者对卖淫人员进行人身和财产控制，是组织卖淫罪的一种典型行为，但并不是该罪的构成要件。凡是组织者采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，使卖淫人员处于自己的管理、支配之下，将其卖淫纳入卖淫组织的约束中，均应视为对卖淫者进行管理。

是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动，招揽嫖客，为卖淫活动安排相关服务、保障人员，提供物质便利条件等。容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比较，容留卖淫罪没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的，均应作为组织卖淫的手段之一，可作为量刑情节考虑，不实行数罪并罚。但是，根据刑法第三百六十一条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，以组织卖淫罪定罪处罚。

五、刑法修正案（九）后，组织、强迫卖淫罪的情节严重如何认定

刑法修正案（九）取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑，并对原先组织、强迫卖淫罪处十年以上有期徒刑或者无期徒刑所列举的五种情形删除，用“情节严重”来适用该量刑幅度，现在面临如何认定情节严重的问题，能否参照刑法修订之前列举的情形。原先五种情况为：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。刑法修正案（九）之所以将上述列举的五种情况删除，主要是因为修正后在原来刑法第三百五十八条中增加了第二款：“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”；第三款：“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。因此，对比之下原先规定的第（二）种情形已经按照一般的组织、强迫卖淫罪从重处罚，不再认定为情节严重。原先规定的第（四）种情形现在应当以组织、卖淫罪和强奸罪数罪并罚。原先规定的第（五）种造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的，应当视情况而定，如果是故意对被强迫人有杀害、伤害等行为致使其重伤、死亡或者其他严重后果的，应当以组织、强迫卖淫罪和具体实施的罪名数罪并罚。如果是因为组织、强迫卖淫行为造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的，可以认定为修正后的组织、强迫卖淫罪的“情节严重”，而剩下的原先第（一）、（三）仍然可适用到修正后的组织、强迫卖淫罪的“情节严重”的情形。其中（一）组织他人卖淫，情节严重的。主要是指组织卖淫人数众多，卖淫集团的首要分子等情形。其中（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的，是指强迫三人以上卖淫，或者三次以上强迫他人卖淫的（指强迫1人卖淫3次以上或者对1人强迫3次以上），至于每次有无强迫成功不影响强迫卖淫行为的认定。强迫卖淫罪的成立也不要求被强迫者实际实施了卖淫行为。

六、旅馆经营者放任他人在宾馆房间内卖淫的可以构成容留卖淫罪

案情是这样的：林某开了一家小旅馆，某日打扫房间卫生时在房间地上发现很多小名片，上面印制着暴露性感的女郎照片和提供“按摩服务”的联系电话，林某心想这肯定是昨天一个手提公文包的男子塞的招嫖名片，但又认为有这样的服务客人会多来开房间，生意就会更好，反正名片又不是自己塞的，装作不知道就可以了。接下去的几日，手提公文包的男子天天过来往房间门缝塞招嫖名片，林某装作不知道，后来经常看见打扮时髦的女郎过来给客人提供服务，林某也没有阻拦。据查，按摩服务的卡片为找嫖广告卡，打扮时髦的女郎为卖淫女，到案发共在林某的小旅馆内发生过10次卖淫嫖娼行为，都是住客拨打招嫖名片上的电话联系的。公安机关以林某涉嫌介绍、容留卖淫罪移送审查起诉。

根据公安部发布的《旅馆业治安管理办法》第九条规定，旅馆工作人员发现违法犯罪分子，行迹可疑的人员和被公安机关通缉的罪犯，应当立即向当地公安机关报告，不得知情不报或隐瞒包庇。该办法第十二条规定，旅馆内，严禁卖淫、嫖宿、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动。因此，对旅店经营者的要求比较高，对发现卖淫、嫖宿、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动有阻止和报警的义务。另外，犯罪故意包括直接故意和间接故意，从刑法对该罪的罪状规定来看，并未排斥间接故意构成本罪的情形。林某作为旅店的经营者明知他人来宾馆发放招嫖名片而不制止，放任其每天来宾馆发放，明知穿着暴露的时髦女郎很可能是卖淫女，仍放任其进入卖淫。应当说，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，允许或者放任他人在自己经营的场所内卖淫的，构成容留卖淫罪。明知他人系卖淫活动而在自己经营的场所内放置名片、标签、传单等进行广告宣传的，可以构成介绍卖淫罪。当然，实践中在非旅馆经营场所、娱乐场所放任他人卖淫行为的须区别处理，这类情况一般可以不入罪处理，例如，房主出租房屋后，偶然发现他人在卖淫嫖娼而未予制止或者报案的，一般不成立本罪；行为人放任共同生活的家庭成员在自家嫖娼的，一般也不成立本罪。综上，本案的林某应当以介绍、容留卖淫罪认定。

七、介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为须区分

介绍卖淫是指为卖淫人员介绍嫖客的行为。实践中有为嫖客去寻找卖淫人员或者卖淫场所，虽然客观上也促成了性交易的达成，但二者的行为性质有本质的区别，为嫖客寻找卖淫人员，它具有偶发性，一般也不具备营利性和固定性。而为卖淫人员介绍嫖客行为往往具有营利性和常态化，往往是从中谋取介绍费而伺机到处介绍。根据《治安管理处罚条例》规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼”。尽管介绍卖淫和介绍嫖宿暗娼都是一种行政违法行为，但是介绍他人卖淫是一种犯罪行为，而单纯的介绍嫖娼行为没有被规定为犯罪。这是因为介绍嫖娼行为对社会管理和社会风化虽然有一定的妨害性，但危害性没有达到刑法处罚的程度。实际办案中，也不要一看到是为嫖客介绍嫖娼而一律认为不构成犯罪，还要审查其在介绍嫖客嫖娼的同时，是否与卖淫组织或者卖淫人员也有一种约定和利益共同点，也就是说在帮助嫖客介绍嫖娼的同时，又存在帮卖淫组织或者卖淫人员介绍嫖客的行为，就应当以介绍卖淫罪认定。比如出租车司机在日常营运过程中，有乘客提出要去“放松一下”的地方，出租车司机就会将乘客带到某些卖淫嫖娼的店，每次店家都会给出租车司机一定的好处费，这种模式完全可以认定出租车司机系介绍卖淫的行为。

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