李翔：隔夜“醉驾”是否构成犯罪？

“醉驾”型危险驾驶罪的出罪路径

作者：李翔，首载于：“刑事疑案与刑法解释”公号

李翔

上海市曙光学者

华东政法大学“韬奋学者”

东政法大学比较刑法与国际刑法研究所

所长，教授，硕士研究生导师

【摘要】将危险驾驶罪的主观方面认定为故意并不违背刑法的谦抑性，也不会造成刑法体系的不协调及罪刑关系的混乱；相反，有利于构建由过失实害犯、故意抽象危险犯、故意具体危险犯、故意实害犯组成的危害交通公共安全的罪刑体系。过失危险犯不具有可罚性。行为人只有在对危险驾驶行为有认识的情况下才能成立犯罪。对“隔夜醉驾”情形应该如何处理不能一概而论，只有在行为人至少存在“未必的故意”的情况下才能成立危险驾驶罪。严守故意犯罪的证明要求将是我国今后限缩危险驾驶罪处罚范围的一条进路。

【关键词】危险驾驶罪；主观方面；故意；抽象危险犯；过失危险犯

危险驾驶行为入刑已一年有余，当时争论非常激烈的“社会热点问题”如今已很少见诸报端。然而，学术讨论不存在“时过境迁”的问题，在共识未达成之前，争论依然存在。我国刑法学界和实务界对危险驾驶罪主观方面的认识即是如此。近来，有学者以危险犯也是结果犯为立论的基点，通过论证危险驾驶罪的主观方面为故意具有不恰当性，主张危险驾驶罪为过失危险犯。[1]笔者不揣冒昧，就危险驾驶罪的主观方面述一管之见，以就教于我国刑法学界同仁。

　　一、将危险驾驶罪的主观方面认定为故意并不违背刑法的谦抑性

　　有学者认为，如果把危险驾驶罪的主观方面认定为故意，那么就需要处罚危险驾驶罪的教唆犯、从犯、胁从犯等共同犯罪人。该学者还指出：“在我国民众道路交通安全意识普遍较为薄弱和过于注重人情的现实情况下，如将上述人员一概作为犯罪处理，则不仅会使危险驾驶的打击面过于宽泛，也会极大地加重司法机关的工作压力，这显然有违刑法的谦抑精神”。[2]相反，如果将该罪的主观方面认定为过失，那么就不存在处罚共同犯罪的问题。在这里，刑法的谦抑性[3]指刑法为了控制人的违反规范的行为采取的“最后手段性”。[4]笔者认为，处罚危险驾驶罪的共犯与坚持刑法的谦抑性并不矛盾。其理由如下：

　　第一，危险驾驶罪共犯的当罚性不容置疑。有的学者似乎存在这样的想法，危险驾驶行为本身是社会危害性轻微的行为，其教唆犯、胁从犯、从犯的社会危害性更小，因此对危险驾驶行为的教唆、帮助行为不应视为犯罪。然而，这一想法显然是上述学者的一厢情愿。其理由有三：（1）共同犯罪是我国刑法明文规定的犯罪形式。无论是严重的暴力犯罪，还是轻微的行政犯罪，符合共犯规定的均应受到刑罚处罚。共同犯罪并不是简单地将多人犯罪相加，其社会危害性体现在共同故意和共同行为的整体之中。一般而言，共同犯罪的社会危害性大于同等人数单独犯罪的社会危害性之和。[5]对于危险驾驶罪的共犯，显然不能脱离共同犯罪的整体作孤立的评价。（2）教唆犯、从犯和胁从犯具有各自独立的犯罪性和可罚性。正如有的学者所言：“共犯是各行为人固有的反社会性的体现，不论教唆犯的教唆行为，还是从犯的帮助行为无一不是行为人固有的反社会性的流露”。[6]因此，对共犯人的处罚存在着坚实的法理基础，既不存在罪刑不适当的问题，也不涉及刑法谦抑性的问题。（3）为危险驾驶罪共犯寻找的“道路交通安全意识淡薄”、“人情社会”等出罪理由也只是上述学者辩护时的托词，是“法不责众”观念作祟的结果。“人情社会”不具有规范评价的意义，它甚至不能作为酌定量刑情节而发挥作用。至于民众“道路交通安全意识淡薄”更不应该成为阻却危险驾驶罪共犯成立的理由。正是出于提高全民道路交通安全意识的考虑，我国立法者才设立了危险驾驶罪。一旦行为人实施丁危险驾驶行为，那么无论其是单独犯罪还是共同犯罪，都应该被严格依法定罪量刑，不应该再以民众“道路交通安全意识淡薄”，危险驾驶具有可原谅性这种“法不责众”的托词作为该类行为不当罚的理由。

　　第二，将危险驾驶罪的主观方面认定为过失会导致司法实务部门在处罚危险驾驶行为时出现非常尴尬的局面。由于过失犯罪不存在共同犯罪，因此在两个行为人之间也不会存在教唆与被教唆的关系。可是，在出现甲指使、强令乙实施危险驾驶行为而又没有与乙共同危险驾驶的情况下，将无人对危险驾驶行为承担刑事责任。因为如果在上述情况下甲乙的行为不成立共同犯罪，而甲又没有实施危险驾驶的实行行为，那么甲就不能单独成立危险驾驶罪；而乙是胁从犯，从刑法谦抑性的角度看不应追究其刑事责任。由此就会得出一个荒谬的结论——甲乙二人都无罪。果真如此，那么从今往后所有的危险驾驶行为人都可以声称“是某某指使我实施危险驾驶行为的”，因为采用这样的对策既无害于他人，又能使自己免受“牢狱之灾”。可是，我们无法接受这样的结果。

二、将危险驾驶罪的主观方面认定为故意不会影响刑法体系和罪刑关系

　　有学者认为，将危险驾驶罪的主观方面认定为故意会造成刑法体系不协调并导致罪刑关系混乱。[7]笔者认为这样的担心是不必要的。

　　（一）是否影响刑法体系协调的问题

　　这里所说的“刑法体系协调”问题既包括刑法内部的体系协调问题又包括刑法与其他非刑事法律、法规、政策文件间的体系协调问题。

　　从刑法体系内部看，有学者认为，把危险驾驶罪的主观方面认定为故意会与我国刑法对某些相似立法情形的规定不相一致，从而破坏刑法体系的协调关系。[8]这里所说的“某些相似的立法情形”指我国刑法修正案通常采用“刑法第×条之一、之二”的方式，将增设的新罪规定在构成要件与其最为接近或类似的章节、罪名之后的情况。有学者通过统计我国刑法中的这一立法模式发现，“我国刑法共有21个刑法条文包含刑法第X条之一、之二的表述……这21个条文所规定的犯罪与相应条文之一、之二所规定的犯罪主观方面无一例外都具有一致性”。[9]由此推导出，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条之一规定的危险驾驶罪的主观方面应当与1997年《刑法》第133条规定的交通肇事罪的主观方面相一致，即均为过失。然而，笔者认为上述学者得出这样的结论缺乏法理根据。我国立法者在修正刑法时采用“刑法第×条之一”模式的目的主要是为了“保持刑法典条文总数不变，从而稳定刑法典的结构”。[10]“刑法第×条”与“刑法第×条之一”是相互独立的关系，二者的构成要件之间仅存在相似性，而不存在关联性和制约性。客观要件如此，主观要件亦如此。我们不能因为追求形式的“体系协调”而否定这种实质的独立性。况且笔者对于上述学者苦苦追寻的这种所谓的“体系协调”的必要性存在怀疑。一般而言，刑法体系的设置应当服务于刑事司法实践，对司法定罪量刑毫无价值的体系设置的必要性就值得怀疑。例如，刑法修正案以“刑法第×条之一”的方式设定新罪名就是为了保持刑法总条文数不变，维护刑法内部体系协调，以方便司法定罪。又如，我国立法者在刑法分则中将侵犯同类客体的犯罪规定在同一章节之下也是为了便于司法实务部门定罪量刑。然而上述学者追求《刑法》第×条与《刑法》第×条之一之间“体系协调”的意义何在，笔者实难揣摩。且不说不同条文间规定的犯罪的主观方面不具有制约性，即使是在同一条文中也可能存在既包含故意又包含过失两种罪过形态的情况。[11]如果在这些条文之后再设立“之一、之二”，按照上述学者所追求的“体系协调”的要求，那么犯罪的主观方面是故意还是过失抑或故意、过失均可便不无疑问。难道我们为了追求所谓的形式上的“体系协调”就要置犯罪主观方面的实质规定性而不顾吗？

　　从刑法体系外部看，有学者关注了1997年《刑法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《关于司法鉴定管理问题的决定》等法律、法规以及党的政策文件的协调关系，并认为将危险驾驶罪的主观方面认定为故意会使得上述非刑事法律规范和党的文件存在适用上的不公平，从而导致一系列不良后果的产生。例如，犯社会危害性较小的危险驾驶罪，受到拘役刑事处罚的人不具有法律从业资格；而犯社会危害性较大的交通肇事罪，受到有期徒刑刑事处罚的人却可以具有法律从业资格。[12]对此，笔者认为，虽然存在上述现象确实有失公允，但是出现上述现象的原因不在于危险驾驶罪的主观方面是故意，而在于这些规定本身不合理。其实在我国的法律体系中，类似的不合理规定并不鲜见。换言之，不仅仅是关于危险驾驶罪的规定存在这样的问题，可以说我国所有的关于轻微故意犯罪的规定都存在类似的问题。那么是否有必要对这些犯罪的主观方面都加以重新界定？答案显然是否定的。正如有的论者指出的那样：如果说这真的是一个问题，那么也是相关规定过于笼统而没有作区别对待的问题，而不能因此认为危险驾驶罪就是一个过失犯罪。[13]

　　（二）是否影响罪刑关系协调的问题

　　在《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪之后，如何协调危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪之间的罪刑关系就成为我国刑法学界关注的焦点问题，而这一议题又涵摄罪名之间是否协调的问题与刑罚的配置是否适当的问题。

　　1.罪名之间是否协调的问题。有学者认为，如果将危险驾驶罪的主观方面认定为故意，那么就会模糊该罪与以危险方法危害公共安全罪的界限……导致一些与放火、爆炸等行为具有相当社会危害性、且行为人主观上同样为故意的危险驾驶行为得不到与放火、爆炸等行为相当的惩罚，从而轻纵犯罪。[14]笔者认为，上述学者的担心纯属多余。

　　第一，将危险驾驶罪的主观方面认定为故意并不会模糊危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界限。虽然危险驾驶行为不会像有的学者认为的那样“永远不会产生与‘放火、决水、爆炸’等相似的危险”，[15]而是存在转化为以危险方法危害公共安全罪的可能性，但是两罪在主客观方面还是存在质的差别。危险驾驶行为通常有一个逐步发展的行为过程，其造成的公共安全风险也在不断发展变化之中。危险驾驶罪规制的抽象危险“尚无具体危及的对象、尚未达到具体危险，距离实害结果则更是相对较远”。[16]而当危险驾驶行为对公共安全的危险已经达到一个相当紧迫的程度，形成可以感知的紧急风险时（如行为人在车辆众多的道路上醉驾、超速行驶、无视行车规则随意变道），该危险驾驶行为便转变为以危险方法危害公共安全的行为。需要强调的是，任何犯罪的认定都是主客观两个方面内容的统一。危险驾驶行为构成以危险方法危害公共安全罪需要行为人主观上对具体的、急迫的危险存在清醒的认识，并且对此危险状态存在放任或希望的态度。而在危险驾驶罪中，行为人只要对危险驾驶行为有认识就可推定其主观方面存在故意。[17]对此，有学者认为，客观行为是否具有“加害性”是两罪的主要区别，而对这种“加害性”的判断需要借助行为人主观意志因素，因此当把危险驾驶罪的主观方面认定为故意后，二者主观方面的一致性使得判断依据变得模糊。[18]笔者认为，上述学者认为放火、爆炸行为在客观上具有“加害性”的观点是一种“目的行为论”。这种观点的弊端在于其无法很好地解释过失放火、爆炸行为的目的性。换言之，既然这种“加害性”是放火、爆炸行为的客观属性，那么过失放火、爆炸行为同样应当具有这种“加害性”。但是，这显然与事实不符，因为过失行为并不存在“加害”的目的性。事实上，所谓“加害性”是该类行为客观社会危害性与主观恶性的综合体。上述学者的观点显然有将二者相混淆之嫌。

　　第二，将危险驾驶罪的主观方面认定为过失将导致罪名体系混乱。将危险驾驶罪的主观方面认定为故意后，关于道路交通公共安全类犯罪，1997年《刑法》存在第133条规定的交通肇事罪、第133条之一规定的危险驾驶罪、第114条规定的以危险方法危害公共安全罪（危险犯）、第115条规定的以危险方法危害公共安全罪（实害犯）四个罪名，结合各罪的主观方面可知，已形成“过失实害犯、故意抽象危险犯、故意具体危险犯、故意实害犯”的罪刑体系。从过失到故意、从危险到实害，这一体系层层递进，毫无罅隙。而如果将危险驾驶罪的主观方面认定为过失，那么刑法中的罪刑体系将变为“过失抽象危险犯、过失实害犯、故意具体危险犯、故意实害犯”。显然，对此我们不禁会问，既然刑法的边界已经触及过失抽象危险犯，那么面对主观方面同为过失，客观危害性更大的过失具体危险犯，刑法为什么又要“网开一面”呢？这是立法的阙如还是解释的偏颇？这不能不引起我们的深思。

　　2.刑罚的配置是否适当的问题。1997年《刑法》第5条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。此即罪刑均衡原则，包含“刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相适应、刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应这样两部分内容”。[19]从犯罪的主客观两个方面看，刑罚的轻重应当与犯罪行为的客观危害性以及行为人的人身危险性的小大成正比。以罪刑均衡原则为基础来审视危险驾驶罪可以发现，认为将危险驾驶罪的主观方面认定为故意将导致该罪与相关犯罪法定刑的配置不协调的观点同样值得商榷。

　　第一，对将危险驾驶罪的主观方面认定为故意会导致我国刑法中有关故意抽象危险犯的法定刑配置不协调的诟病并不成立。即使同为抽象危险行为，由于其对社会造成的危险程度不同，因此行为人的人身危险性也不同。例如，与危险驾驶罪相比，非法持有枪支对于社会公共安全的威胁显然更大，行为人的人身危险性也更强，因此立法者理应为其配置更高的法定刑。立法者在设立危险驾驶罪时，不可能为了追求法定刑的“协调”而不考虑抽象危险行为的差异性。

　　第二，将危险驾驶罪的主观方面认定为故意并未造成故意犯罪与过失犯罪法定刑配置的不协调。我国刑法虽然以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，但是这并不意味着过失犯罪的法定刑一定要低于故意犯罪的法定刑。我国刑法分则既规定有法定最高刑仅为1年有期徒刑的故意犯罪（如侵犯通信自由罪），也规定有法定最高刑为10年有期徒刑的过失犯罪（如工程重大安全事故罪）。至于危险驾驶罪与交通肇事罪之间也不存在法定刑失衡的问题。正如有的学者所言：“刑法第133条原本只是过失的实害犯，以造成他人死亡、重伤等为前提，其法益侵害严重，违法程度高。而且，既然已经造成了他人伤亡结果，就表明行为原本就存在具体危险。而危险驾驶行为只要求发生抽象危险，违法程度明显轻于过失的交通肇事罪，其法定刑理当轻于交通肇 42 35696 42 15287 0 0 2248 0 0:00:15 0:00:06 0:00:09 2925事罪”。[20]

　　第三，危险驾驶罪与1997年《刑法》第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪之间并不存在衔接不当的问题。因为前者为危害公共安全的抽象危险犯，后者为危害公共安全的实害犯，二者之间还存在1997年《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全的具体危险犯作为过渡。面对公共安全如此重大之法益以及各罪行为类型的差异，法定刑的梯度当然可以根据罪刑相适应的需要作出调整。

　　综上所述，笔者认为将危险驾驶罪的主观方面认定为故意并不会造成刑罚配置失当的问题，而将危险驾驶罪的主观方面认定为过失同样也不会产生刑罚体系协调的效果。刑罚的配置应当根据罪刑均衡的原则进行。法定刑的高低既与犯罪主观方面的性质有关，又与犯罪的客观方面有关，甚至与刑事政策的立法导向、发案率的高低相关。[21]具体到危险驾驶罪，笔者认为该罪不以发生实害结果和产生具体危险为必要，即使行为人的主观方面为故意，但由于其人身危险性并不高，并且该类案件发案率较高，因此为慎重起见对该种犯罪不宜配置过高的刑罚。

　　三、危险驾驶罪不包含过失危险犯

　　随着社会问题的复杂化、风险化，各国的犯罪圈不断扩张，如从实害犯到危险犯、从具体危险犯再到抽象危险犯的扩张。危险犯的大量出现对传统过失犯罪理论提出了新的挑战——过失危险犯是否可罚？对此，有学者认为：“无论是抽象危险犯还是具体危险犯。也无论是故意的危险犯还是过失的危险犯，实际上均属于结果犯的范畴”。[22]这也就是说，过失危险犯当然具有可罚性。在此，我们首先需要明确，危险驾驶罪的成立不需要任何情节要素，即使轻微的人身伤害或物损也不是其构罪的要件，因此，笔者可以将上述“危险犯属于结果犯”的观点进一步解构为“具体危险和抽象危险也属于行为的危害结果”。笔者并不赞同这一观点，反而认为在我国刑法体系中并没有过失危险犯存在的空间。其理由如下：

　　第一，我国刑法分则相关罪刑的设置表明立法者对过失危险犯持否定的态度。1997年《刑法》第115条第1款规定的是以危险方法危害公共安全的实害犯。该条第2款规定的是过失以危险方法危害公共安全罪，为过失实害犯。与之相对，1997年《刑法》第114条规定的是以危险方法危害公共安全的危险犯，但是该条没有规定过失危险犯。同样，1997年《刑法》第119条规定的是破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪的实害犯，该条第2款规定的是过失实害犯。1997年《刑法》第116条、第117条、第118条规定的是上述行为的危险犯，但是这三条均没有规定过失危险犯。由此可以看出，立法者并不认为过失危险犯与实害犯一样具有可罚性。也有学者认为，1997年《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪和第332条规定的妨害国境卫生检疫罪是我国刑法中存在过失危险犯的例证。[23]然而，笔者认为这二罪是否属于过失犯罪值得质疑。1997年《刑法》第15条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。这里“法律有规定”虽然不能理解为法律条文中有“过失”的直接规定，但是学者一般认为至少应当存在“文理规定”。[24]即虽然无直接规定，但是至少可以通过罪状中“事故”、“疏忽”、“失火”等语词的文理解释得出过失犯罪的结论。而反观上述两罪的规定可以看出，其罪状中并不包含表征该罪为过失犯罪的“文理规定”，因此有的学者得出上述两罪为过失犯罪的结论属于臆断。另外，笔者对这两罪属于“危险犯”的定性也同样存在疑问。从刑法的规定看，两罪都有“引起……传染病传播”和“引起……传播严重危险”的入罪要件规定。其中，前者的性质为实害结果，而后者的性质在理论上存在争议。因为后者虽然含有“危险”的语词，但是仍有学者认为在刑法语境中，罪状中的“传播严重危险”是相对于传染病已经传播而言的，应指传染病确已使特定范围的人群感染并造成一定的危害结果，[25]而非单纯的危险。因此，我们并不能由此得出此二罪是我国刑法中存在过失危险犯例证的结论。

　　第二，“过失危险犯”不具备过失犯罪的处罚基础。根据我国刑法理论的通说，过失犯罪都是结果犯，“过失行为只有当造成了危害结果时，才能构成犯罪”。[26]因此，较之故意犯罪，过失犯罪的处罚基础在于危害结果，并且往往是严重的危害结果。之所以如此，是因为过失犯罪的内部结构不同于故意犯罪的内部结构。众所周知，过失犯罪往往是日常工作、生活中疏忽大意、鲁莽草率所致，较之对危害结果抱有放任或希望态度的故意犯罪，其主观恶性并不大。而犯罪是具有严重社会危害性的行为，为了弥补过失行为构成犯罪所需的社会危害性量的要求，只有在客观上造成严重实害结果的行为才能成立过失犯罪。而与实害犯相对的危险犯并不存在严重的实害结果，因此，从主客观相统一的意义上讲，危险犯并不能满足构成犯罪所需的社会危害性量的要求。对于有的学者主张“危险犯属于结果犯”的观点，笔者认为其值得商榷。因为该种观点未能为过失危险犯的可罚性提供任何理论依据，并且该种观点显然突破了“危险犯”与“结果犯”各自内在的规定性。虽然我们不能说危险犯没有造成任何“危害结果”，危险状态的出现毕竟标识了出现实害结果的可能，但是这只是对危害行为造成实害结果的可能性的一种判断，是对危害行为造成实害结果的一种评价，只是规范论意义上的结果。而“结果犯”中的“危害结果”显然并不囿于规范论的界域，其更多的是一种事实的存在。如果认为危险犯也是结果犯，那么必将消弭“危害结果”的存在论意义，使其在规范与事实之间处于一种进退维谷的尴尬境地。

　　第三，处罚过失危险犯既不符合刑法保障人权的精神，也不利于人类社会的发展。刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章；既要保护法益，也要保障人权。[27]面对人类社会扑面而来的各种信息，人类受自身认识局限性的制约，不可能像机器那样永远保持精神的专注和行动的审慎，人类自身具有的局限性决定了其行动时疏忽在所难免。特别是随着现代社会生活节奏的加快以及科学技术的日新月异，人类出现过失的几率不断增大。而过失犯罪处罚范围的扩大意味着人类行为自由界域的限缩，刑法保障人权的机能被刑法保卫社会的功利需要不断蚕食。并且，当构成过失犯罪不再要求有严重的实害结果时，我们每个人都成了潜在的犯罪人。这种“犯罪”的恐惧使得人类的行为变得谨小慎微，人类不断探索创新的实践精神受到制约，人类社会的发展也将因此而受到影响。因此，无论是从个人的角度看还是从社会的角度看，处罚过失危险犯都将造成消极的影响。

　　综上所述，笔者认为过失危险犯并不具有可罚性，作为抽象危险犯的危险驾驶罪的主观方面因此也不可能是过失。

四、危险驾驶罪主观方面的内容

　　否定过失危险犯的可罚性并不意味着危险驾驶罪的主观方面就理所当然的是故意，因为在我国刑法学界还有学者提出了一种类似严格责任的观点。例如，有学者认为：“本罪的主观构成要件是故意还是过失并不重要，实务上，只要控方证明了‘在道路上醉酒驾驶机动车’之事实的存在，故意也就存在，犯罪即告成立，可以免除罪责的情形几乎不存在”。[28]笔者认为，对危险驾驶行为不能适用严格责任。1997年《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪”。该条规定事实上是否定了严格责任在我国刑法领域的存在。因此，危险驾驶罪的主观方面只能是故意。行为人只要对危险驾驶行为有认识并在此基础上实施了危险驾驶行为，那么其主观上对抽象危险的发生起码是持放任的态度。

　　在明确危险驾驶罪的主观方面为故意后，另一个需要讨论的问题便是该罪犯罪故意的内容是什么。准确回答该问题对于司法实务部门正确认定危险驾驶罪具有十分重要的作用。一般而言，犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面。

　　从认识因素方面看，笔者认为行为人必须对危险驾驶行为有认识。以“醉驾型”危险驾驶行为为例，行为人必须认识到自己饮酒和驾驶机动车的事实，而醉酒的状态和抽象危险并非认识的内容。因为前者是规范评价的问题，后者是抽象的法律拟制，均无需行为人有特别的认识。[29]在此还须探讨的是“隔夜醉驾”的问题。有论者认为，在“隔夜醉驾”的情况下，机动车驾驶者认识不到自己是在醉酒驾车，不应以危险驾驶罪追究其刑事责任，否则就有客观归罪之嫌。[30]笔者认为，对此种情形应该如何处理不能一概而论。由于酒精在人体内的代谢速度因人而异，因此有些人在前一天晚上饮酒而在第二天早上驾车不属于“醉酒驾驶”。因为此类案件的行为人往往缺乏“饮酒”的认识，所以对其驾驶行为不应认定为危险驾驶罪。也有一些行为人从前一天晚上开始饮酒，一直饮到第二天凌晨才在酩酊大醉的状态下回家，虽然其睡了一觉，但是其在间隔很短的时间内驾车仍然属于“醉酒驾驶”。这一情形虽然也属于广义的“隔夜醉驾”，但是考虑到行为人饮酒到凌晨的事实，行为人在第二天上午驾车时应当具有“饮酒驾车”的认识可能，因此不能排除其犯罪性。此时行为人的犯罪故意是一种未必的故意，即“发生结果本身是不确实的，但认识到或许会发生结果，而且认为发生结果也没有关系”。[31]

　　从意志因素方面看，有论者认为，只要行为人对其实施的不法行为有认识，就具备主观归责的基础，并不需要考察意志要素。[32]但是，笔者认为，认识因素和意志因素是构成犯罪故意的必要条件，认识是意志的基础，而意志是行为人主观恶性的进一步流露，是归责的根据，二者缺一不可。只不过对于危险驾驶这类抽象危险犯，抽象危险是行为的特征，行为人对危险驾驶行为有认识，即包含对行为危险性的认识，行为人在有认识的基础上执意实施危险驾驶行为，就表明其意志方面起码对抽象危险的发生是持放任的态度。可以说，故意实施危险驾驶行为而又对抽象危险的发生持否定态度的情况并不存在。对此，上述学者提出由于在危险驾驶的过程中行为人将自己的人身财产安全同样置于危险状态，因此其对抽象危险的发生不可能存在放任或希望的心理状态。[33]笔者认为，将自己的人身财产安全置于危险境地与行为人对危险的发生持放任或希望的态度并不矛盾。因为几乎所有的故意犯罪都存在危险性，这其中既包括行为时遭到反抗的危险，也包括行为后受到刑事制裁的危险，并且行为人对此都有认识，而正是一种“趋利”的心理促使行为人甘愿冒此危险去实施犯罪行为。

　　综上所述，笔者认为，危险驾驶罪的主观方面为故意，其内容表现为行为人对危险驾驶行为有认识并放任或希望危险驾驶行为的抽象危险发生。在某些“隔夜醉驾”的情形中，这种故意可以表现为“未必的故意”，但是同样要求行为人对“饮酒驾车”行为具有认识的可能性。

　　五、余论

　　毋庸讳言，将危险驾驶罪的主观方面认定为故意在司法实践中可能会面临主观故意难以证明的问题。虽然危险驾驶罪的成立需要证明行为人对危险驾驶行为有认识，但是笔者认为这不仅不是否定危险驾驶罪的主观方面是故意的理由，反而为认定危险驾驶罪的主观方面是故意具有合理性提供了进一步的根据。因为它恰好为我们限缩危险驾驶罪的处罚范围提供了思考的路径。危险驾驶罪是抽象危险犯，构成该罪并不要求出现实害结果。如果认为该罪是过失犯罪，那么对于以“结果预见可能性”为中心的过失犯罪理论而言就只能将预见的对象定位于虚无缥缈的抽象危险。而抽象危险又附属于危险驾驶行为，到头来过失犯罪的成立仅需对危险驾驶行为有预见即可，而这无异于客观归罪。因为行为一旦付诸实施，便不再存在能否预见的问题。相比之下，将危险驾驶罪的主观方面认定为故意就要求该罪的成立需要行为人对危险驾驶行为有明确的认识。以“醉驾型”危险驾驶行为为例，在司法实践中并不是行为人在醉酒状态下驾驶机动车都构成犯罪，而是强调行为人应当对饮酒和驾驶机动车的行为有认识。例如，某些饮料和漱口水中可能含有酒精的成分，行为人在不知情的情况下喝下大量的含有酒精成分的饮料，或者在开车前使用该种漱口水进行漱口，行为人在客观上也可能实施“醉酒驾驶”行为，但是在这种情况由于行为人对“饮酒”不具有认识的可能性，因此排除其行为成立犯罪。再如前文所述的第一种“隔夜醉驾”的情形，司法实务中正是由于法官没有准确把握故意犯罪的认识要素，才出现了作有罪判决的案例。[34]因此，笔者认为，严守故意犯罪的证明要求将是我国今后限缩危险驾驶罪处罚范围的一条进路。

【注释】 [1] [2] [7] [8] [9] [12] [14] [18] [22] [33]参见刘宪权、周舟：《危险驾驶罪主观方面的刑法分析》，《东方法学》2013年第1期。

[3]这一术语为我国刑法学通说的用语，也有学者使用“谦抑精神”的术语，笔者在本文中采用我国刑法学通说的用语，并且在本文中不再加以区分。参见熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》，群众出版社2007年版，第60一61页。
[4]参见 [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2009年版，第23页。
[5]参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第343页。
[6]赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第209页。
[10]卢勤忠：《我国刑法修正案立法的问题及对策》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）2009年第3期。
[11]如1997年《中华人民共和国刑法》第398条规定的故意、过失泄露国家秘密罪，第408条之一规定的食品监管渎职罪。
[13] [21]参见王耀忠：《危险驾驶罪罪过等问题之规范研究》，《法律科学》（西北政法大学学报）2012年第5期。
[15]曲新久：《危险驾驶罪的构成要件及其问题》，《河北学刊》2012年第1期。
[16]刘军：《危险驾驶罪的法理辨析》，《法律科学》（西北政法大学学报）2012年第5期。
[17]对于这一观点理论上存在争议，下文将做详细论述。
[19]陈兴良：《刑法适用总论》上卷，中国人民大学出版社2006年版，第60页。
[20]张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期。
[23]参见冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期。
[24]参见张明楷：《罪过形式的确定》，《法学研究》2006年第3期。
[25]参见李林、张一薇：《过失危险犯质疑及其理论归属》，《西南政法大学学报》2012年第6期。
[26]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第168页。
[27]参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。
[28]曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖“但书”的适用》，《法学》2011年第7期。
[29]参见 [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2008年版，第158页； [日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第185页；陈子平：《外国刑法通论》，台湾元照出版公司2008年版，第184页。
[30]参见洪常森：《危险驾驶罪的司法认定及刑事处理原则》，《检察日报》2011年3月18日。
[31]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第214页。
[32]参见黄继坤：《论醉酒驾驶中的主观有责性问题——兼与冯军教授商榷》，《法学》2013年第3期。
[34]参见罗意欢：《危险驾驶法律适用之惑》，《检察日报》2013年2月26日。