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干货|顶级老司机教你如何识别国有企业(四步法,建议收藏!)

2018-03-03 陆家嘴金融圈 陆家嘴金融圈

笔者在从事私募投资基金设立及投资相关法律服务过程中,经常遇到与国有企业相关的法律问题,比较典型的如:


如何识别和认定国有企业,

国有企业是否可以成为有限合伙企业的普通合伙人,

私募投资基金如何解决国有股转持问题,

私募投资基金参与国有产权交易的关注事项等。


笔者注意到,前述问题的核心是国有企业的识别和认定问题,这也是进一步探讨国有企业相关法律问题的前提。因此,本文试从识别和认定国有企业的方法角度,结合相关法律规定,对国有企业的认定进行简要分析。



一、认定国有企业的相关法律规定


在中国现行法律框架下,在法律、行政法规层面没有对“国有企业”进行界定。但出于监管、统计等目的,“国有企业”的关联概念多出现于部门规章及其他规范性文件中,具体如下表所示:




尽管涉及“国有企业”关联概念的部门规章及其他规范性文件较多,但在实践中,认定国有企业通常援引的法律规定为80号文和32号令,其中,80号文适用于持有上市公司股份的国有企业标注国有股东标识,32号令适用于企业国有资产交易。应该说,32号令和80号文在国有企业的认定标准上是一脉相承的,具体规定及注意事项如下表所示:



基于上表,笔者注意到,适用80号文或32号令,国有企业的范围存在不同。比如,国有独资企业及/或国有全资企业单独或合计持股50%,且其中之一为最大股东的企业,在80号文下将认定为国有企业,而在32号令下将认定为非国有企业;而国有实际控制企业,在32号令下将认定为国有企业,而在80号文下将认定为非国有企业。因此,在认定国有企业时,如何适用80号文和32号令,也是需要注意的问题。


笔者倾向于认为,虽然32号令明确适用于企业国有资产交易,但在32号令发布后,认定国有企业宜适用32号令而非80号文。原因是:


其一,32号令为国资委、财政部以部令形式发布的部门规章,而80号文为国资委办公厅以公函形式发布的规范性文件,在法律位阶上32号令更高;


其二,32号令于2016年6月发布,而80号文发布于2008年3月,在发布时间上32号令更新;


其三,32号令下国有企业的外延更广,这意味着国资监管部门对于国有企业的认定标准也在不断完善,实践中宜适用新标准以更加符合国资监管部门的认定口径;


其四,在32号令将国有实际控制企业纳入国有企业分类的情形下,如仍适用80号文,将导致国有实际控制企业被认定为非国有企业,似与相关实践不符。



二、国有企业的分类


依据32号令规定,国有企业被划分为四种类型,具体分类及注意事项如下表所示:




基于上表分类,有一种特殊情形需要注意,即“国有全资企业(50%)+国有控股企业(30%)+民营企业(20%)”,且国有全资企业不能实际支配该等企业。在该等特殊情形下,其一,虽然国有全资企业为最大股东,但政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)、国有全资企业合计拥有产(股)权比例未超过50%,则无法归于国有控股企业;其二,国有全资企业不能实际支配该等企业,则无法归于国有实际控制企业。因此,该等特殊情形企业不属于32号令规定的国有企业。



 三、认定国有企业四步法


基于本文以上论述,为便于在实践中识别国有企业,笔者试从方法论的角度,初步提出认定国有企业四步法,具体方法如下所示:




笔者拟以如下虚拟案例,说明上述认定国有企业四步法之适用:


第一步:绘制目标企业完整的股权结构图(披露至政府部门、机构、事业单位及自然人)及目标企业与股东之间的实际支配关系。



第二步:标识股权结构图中的政府部门、机构、事业单位、国有独资企业(公司)、国有全资企业。



第三步:依据国有企业分类,逐级向下标识目标企业股东中的国有企业。




第四步:依据国有企业分类,识别目标企业是否为国有企业。


法律风险管理(legalrisk);作者:刘军律师,国浩律师事务所上海办公室

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