中国律师的至暗时刻｜评包头警方夜闯律师房间的那一夜

包头案到今天，险象环生，先有徐昕教授当庭抚胸，叹道“在法庭多呆一秒将被气死”，再有辩护律师当庭举报公诉人李书耀受贿30万，后有警察破门而入，认为律师费为“赃款”一说查扣律师费。

（参见：1.徐昕：“在这样严重违法的法庭上，多待一分钟，都可能随时被气死。”；2.徐昕：我想退出包头案，“再干下去，可能会被气死”；3.李书耀传｜走近受贿30万的包头检察官；4.警察上门追缴律师费，看看律协领导怎么说）

这不仅是针对个别律师的报复，也是对于整个司法行业以及法治建设的破坏。

下面将从程序和实体两个方面简要分析情况。

律师费是否构成所谓赃款？

由于我国《刑事诉讼法》确立了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则，在刑事判决生效以前，行为人的身份并非罪犯。

与之相应，其行为的非法所得也不能成为法律意义上的赃款赃物，而只能是“疑赃“。

因此，对于赃款赃物的认定和没收、追缴行为，应由法院通过生效裁判予以确认，这种法律认定和裁判时判决的基本内容，是贯彻罪刑法定的基本来源。

只有经过法院的程序，控辩双方的质证和认证，有关机关对于赃款的处理才有法律的依据。

基于此，在判决生效以前，对“疑赃”的处理只是一种司法强制措施，如扣押、查询、冻结等，只有在判决生效后，才能对涉案款物作为赃款赃物处理。

而在包头案中，出现的问题在于对赃款的追缴依据缺乏法律依据。

首先，赃款认定形式上缺乏实质内容或者裁定的支撑。

对于赃款的认定上看，虽然行为人涉嫌黑社会性质的犯罪，但是行为人的合法财产可以成为判处财产刑的对象，但是并不构成“赃款”。

在被告人尚未被判处任何刑罚之前，对于“赃款”的认定都应当慎之又慎。

并且在7月16日，王永明案家属全家人的银行卡遭到了警方的冻结，甚至连仅有200元钱的工资卡都不例外。

这体现了其中的程序之草率和荒谬，不加以区分的冻结行为是对于权力的滥用。

如果对于赃款可以随意认定，这既是一种架空审判程序的傲慢行为，也是对于罪刑法定最基本刑事诉讼原则的违背。

案件已经进入了审理阶段，本案中律师收到的《包头市公安局东河区公安分局通知函》是由公安机关发出，即使需要冻结或者暂扣律师的费用，也应当由法院进行认定和发出，交由公安机关进行执行。

包头警方并未向律师们出具任何相关法律依据（例如法院的裁定书，或者发给相关侦查部门的协助执行通知书）作为实质性审查就认定律师费为“赃款”；也没有确定哪一部分合法、哪一部分违法或者都属于赃款的论证过程；更缺乏充分的证据证明委托人支付的律师费是从违法犯罪所得过程中获得的。

这种随意扣押的决定不仅是对于当事人财产权利极大的侵害，更是对刑事诉讼程序的轻蔑。

其次，律师费在认定上也不应当属于赃款的范围。

律师费系律师事务所依法收取的法律服务的对价。

鉴于律师法的基本原则和刑事诉讼法对于律师辩护的要求，律师为当事人辩护都是围绕法律面前人人平等原则、无罪推定原则、由独立而无偏倚的法庭进行公正审判和公开听证以及为每一被指控犯有刑事罪的人进行辩护等基本原则而展开的。

因此，律师对于当事人进行司法上的援助和法律服务，何来“赃款”一说？

如果连律师在职业道德和职业标准的要求下进行辩护都被认定为“明知”被告人从事违法犯罪而对其协助，那么，这将是对罪刑法定和无罪推定原则的推翻。

长此以往，将来大多数刑事辩护律师将会处于一种“协助犯罪”的境地，这是何等的荒谬？

即使律师费所涉及的财产属于应当暂时扣押的财产，如果没有正常的实质认定程序，那么当事人的权益保护将极为困难，甚至失去权利救济手段。

刑事诉讼中如果涉及到公安机关的侦查行为，那么对于赃款赃物的没收、追缴行为并非行政行为，无法提起行政诉讼和行政复议。

在这种情况下，只能请求侦查监督部门和公诉部门进行监督。由于在本案中已经不处于侦查阶段，所以仅能要求公诉部门对于案件进行监督。

包头警方在本案中早已体现出强硬态度，所以从根本上给检察机关监督工作带来了压力。

并且监督的滞后性、缺乏主动性会导致对本案的监督难以真正落实。

这就从根本上违背了有处罚必有救济的正当程序原则，损害了被告人的合法权利。

包头案中，律师们集体发布声明的“无奈之举”是一种非正常的权利救济形式。

这种愈演愈烈的辩方与控方的对抗之举会分散对案件本身实质性的关注。

回归案件本身是我们所有辩护人和当事人最为期待的。然而包头有司这种在法治道路上背道而驰的做法，却对于案件推进毫无帮助。

最后，对于赃款的追缴加以严格的约束，这不仅仅是对刑事程序本身的尊重，也是对公民财产权的保护。

我国《宪法》第十三条中对于财产权的保护有明确规定，私有财产权不受侵犯、国家保护私有财产、私有财产不能征收征用。

对于财产权的保护并不只是针对财产权本身的保护，也是对于个人主体性，以及其他基本权利的保护，例如住宅权、生命健康权、受教育权等等。

此外，在刑事诉讼法对于侦查部门的要求中，明确了把尊重和保障人权提高到与惩罚犯罪同等重要的位置，这对于矛盾的化解和公正执法有很好的作用。

夜闯酒店查扣律师费——荒唐的程序

不论律师费是否属于赃款，退一步说，即使律师费成为所谓的“赃款“，那么对于正处于案件审理阶段中的包头案，包头警方直接开始实施赃款的追缴程序是否构成程序的违法，甚至对于公民的基本权利是否构成了极大的损害呢？

首先，从追缴的手段上说，即使辩护人收受的律师费本身涉及到违法犯罪，在没有通知律师的情况下，通过调查律师的入住信息擅自闯入酒店，这本身就是一种滥用公权力的行为。

律师不属于有极大社会危险性的人员，根据比例原则，对于执法目的实现，应采取最少侵害公共利益和个人利益的方式。

在本次夜闯酒店事件中，即使警方需要对律师费进行扣押，那么可以通过通知的方式，或者将相关文书送达给律师所在的律师事务所进行扣押，同样可以达到执法的目的。

这种闯入行为既加剧了双方原本已经足够激烈的对抗，又对公民的财产和生活安宁造成了极大的减损，同时也不利于执法目的的实现。

其次，在程序上，本案函件作出的机关对于外地律师缺乏管辖权。

根据刑事诉讼法以及有关规定，对于获取的犯罪线索，不属于自己管辖的，应当及时转递给有管辖权的公安机关。

即使要对相关人员进行传唤或作出其他措施，也应当出具函件给相应的机关，由协作地公安机关协助将犯罪嫌疑人传唤、拘传到指定地点或者犯罪嫌疑人的住处进行询问。

需要异地办理查询、扣押或者冻结与犯罪有关的财物、文件的，执行人员应当持办案协作函件和相关的法律文书，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当指定主管业务部门协助执行。

公安机关认为紧急情况的，可以将办案协作函件和相关的法律文书电传呈协作地县级以上公安机关，协作地公安机关应当及时采取措施。委托地公安机关应当立即派员携带法律文书前往协作地办理。

因此，本案中东河区公安机关直接跨管辖区送达函件，没有当地公安机关的协助配合的行为，也涉及到程序违法。

最后，这种非法进入律师入住酒店的行为是否构成非法侵入他人住宅呢？

《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”

非法侵入他人住宅，是指未经住宅主人同意，非法强行闯入他人住宅，或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出的行为。

“非法”，主要表现在违反宪法关于中华人民共和国公民的住宅不受侵犯的规定，无权或者无理进入他人住宅而强行闯入或者拒不退出。

“住宅”，根据《中华人民共和国住宅法》第五条，住宅实质是指通过商品房买卖、租赁、继承赠予等方式取得住宅的使用权或者所有权。

当公民短暂租赁的住房可以理解成住宅的一种后，律师暂时通过租赁的形式取得酒店限定时间的使用权也可以理解成住宅。

根据刑法的规定，司法工作人员滥用自己的职权，非法搜查、非法侵入他人住宅的，也构成非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪，这里侵犯的主要是当事人的居住安宁权。

经过以上论述，如果最终司法工作人员属于滥用职权的范畴，那么这种行为将严重影响司法公信力以及司法队伍形象，应当对于这些人员从重处罚。

小结

明确赃款赃物的认定和执行主体，有利于落实没收、追缴责任，避免职责不明、互相推诿的现象，同时也有助于克服部门利益的倾向。

如果不是由相应的审判机构进行认定是否构成赃款赃物，则从根本上背离了法院作为裁判者的地位。

在本案已经涉及到对侦查行为的举报后，再由本案的侦查机关执行扣押，则不能保证案件的公平与公正，同时加剧程序的不公现象。

最后，笔者支持：

希望公安部教育整顿包头，让他们明白的第一件事就是：

警方对尚未司法定性的“律师费”恣意追缴和扣押，是对于公民的生活权乃至隐私权的一种极大损害，将会让公民正常的民事生活，暴露在公权力滥用的魔爪之下。

撰文｜鲁镇蛮        

编辑｜韩青、李驯荒

2020年7月19日    

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纪录片：《内蒙古包头王永明案：一场未审先定的生死案》

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