亚运会标志知识产权保护机制研究
开篇语：
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亚运会标志知识产权保护机制研究
◎ 杭州市萧山区法院课题组
亚运会标志作为体育赛事标志是亚运精神的重要载体，是亚奥理事会、主办国亚组委的重要知识产权。在国内，最早引起社会关注体育赛事标志保护问题的是著名的“金味公司案”。随着2022年第19届杭州亚运会日益临近，侵犯杭州亚运会标志的纠纷案件已经发生多起，如何有效回应亚运会标志知识产权保护带来的挑战是我们需要面临的迫在眉睫的现实课题。为更好地为杭州亚运会提供司法保护，不断提升服务保障“亚运兴城”的能力水平，营造鼓励创新的营商环境，有必要审视我国在体育赛事标志法律保护方面的短板，进一步健全亚运标志法律保护机制。
一、亚运会标志知识产权概述
（一）亚运会标志知识产权
亚运会标志是亚运精神的重要载体，它包含了设计人的智力创作和权利人的筛选，是一种劳动成果，非经权利人许可，他人不得使用，具有知识产权的特征。《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》第四条明确，“本规定所称杭州亚运会知识产权，是指亚洲奥林匹克理事会、2022年第19届亚运会组委会以及其他相关权利人就杭州亚运会有关商标、专利、作品、商业秘密、特殊标志等客体享有的专有权利”。亚运会标志属于特殊标志。关于特殊标志的概念，1996年7月13日颁布的《特殊标志管理条例》第2条将特殊标志解释为“经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志。”具体到杭州亚运会标志，根据2022年第19届亚运会组委会公告，是指：1.杭州亚运会的名称、会徽、会旗、会歌、口号、吉祥物、火炬造型、体育图标；2.杭州亚组委的名称、徽记；3.杭州亚组委享有专有权的其他标志。以上所称杭州亚运会、杭州亚组委的名称包括全称、简称、译名和缩写。
亚运会标志是一种特殊的知识产权，属于商品化权。商品化权是为了解决因姓名权、肖像权、广告使用权、商标权、版权等权利的交叉所产生争议而被提出来的一种新型知识产权，它是指将能够产生创造大众需求的角色或角色特征用于商品上使用或许可他人使用的权利。虽然商品化权的物质形态多种多样，但其本质是为了将已赢得好信誉的原始领域的物质形态进行商业性利用，通过将自己的信誉转移到商业领域后，吸引广大消费者，从而达到扩大市场或创造商业效益的目的，因此，信誉是商品化权的客体。从这个角度讲，将亚运会标志权归为一种商品化权是成立的，也是合理的。亚运会标志作为亚运财富的载体和重要的无形资产，可以快速有效的转化成为巨大的有形资产，成为解决举办亚运会经费的主要来源。在亚运会的市场开发模式中，一方面，亚运会标志的权利人，授予赞助企业亚运会相关标志的使用权，以获取赞助费来支持亚运会的成功举办；另一方面，赞助企业通过对亚运会标志的使用，提高其知名度，在市场中占据有利地位。可以说，亚运会知识产权相关工作的有序开展是亚运会主办方与企业实现共赢的保障。
（二）第19届杭州亚运会标志知识产权的性质与特性
亚运会标志具有知识产权的特点，具体表现在：1.非物质性。亚运会标志具有财产价值和非物质性，法律保护的不是亚运会标志本身，而是通过标志所传达的信息。2.独占性。亚运会标志知识产权专属于亚奥理事会，体现了权利的独占性。3.时间性。亚运会标志知识产权是一种有时间限制的权利，仅在法律规定的时间内受到保护，期限届满后，相关知识产权就成为整个社会的共同财富。亚运会标志知识产权的个性表现为：
一是主体的特定性。亚运会标志知识产权的享有者是全人类，而实际拥有者是亚奥理事会。根据《亚洲奥林匹克章程和规则》和《第19届亚运会主办城市合同》的权利划分，亚奥理事会享有与亚奥理事会有关的知识产权；杭州亚组委享有与19届亚运会有关的知识产权，并在19届亚运会结束后按照亚奥理事会的要求将其享有权利移交给亚奥理事会。经亚奥理事会或者杭州亚组委授权的被许可人在授权范围内享有相关亚运会知识产权。毋庸置疑，亚奥理事会是亚运会标志知识产权所有人。具体到第19届亚运会标志的权利人，还包括杭州亚组委以及杭州亚组委授权的被许可人。
二是客体的特定性。亚运会标志权利的客体包括亚奥理事会的名称、会徽、会旗、会歌、格言，以及第19届亚运会的名称、会徽、吉祥物、口号、会歌等与亚运会有关的事项。
三是权利主体的使用不具有直接营利性。亚运会标志的使用与普通商标权有所不同，企业对于商标的使用本身就是一种商业经营，所以商标的所有人是以自己的独占专有使用为主。亚运会标志的权利人对于标志的直接使用大多不具有营利性，真正运用亚运会标志进行市场运营的主要是从亚组委那里获得许可使用权的商家。所以，就亚运会标志权利人来说，亚运会标志的商业运营主要是非自身的间接使用，是其他市场主体为扩大商机而进行的经营行为。
（三）第19届杭州亚运会标志的使用规则
按照《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》，对亚运会标志的正确、合法使用应该遵循下列规则：
1.亚运会标志权利人依法对亚运会标志享有专有权。这种专有权肯定了知识产权的排他性，排除了在同一知识产权上有两个权利人的情况。这种专有权包括占有权、收益权和处分权。
2.商业性有偿使用。未经杭州亚组委书面许可，任何组织或者个人不得为商业目的（含潜在商业目的）使用杭州亚运会标志。经过杭州亚组委书面许可，为商业目的使用亚运会标志的，应当同杭州亚组委签订书面合同。
3.非商业性无偿使用。杭州亚组委可以通过公告、通知等形式，就其享有的杭州亚运会知识产权向不特定对象作出非商业目的使用许可，符合条件的组织和个人可以在许可范围内免费使用杭州亚运会知识产权。在非商业性活动中使用杭州亚运会标志，应当遵守杭州亚运会标志使用的技术性规范。杭州市中级人民法院、萧山区人民法院为建设、宣传亚运村人民法庭之用途，申请使用杭州亚运会标志并获得批准，这是杭州亚运会标志非商业性使用的首例申请。
4.合规性使用。无论是商业性的有偿使用还是非商业性的无偿使用，被许可人只能在许可范围内使用杭州亚运会标志，且不得擅自许可第三方使用。
二、侵犯第19届杭州亚运会标志知识产权的主要行为方式
亚运会标志知识产权无形且易复制，其权利所有人不能像物权所有人那样对客体进行实际控制，而只是一种逻辑占有，使得其能够同时被多人在同一时间内反复使用。其侵权行为主要表现为以下几类：
（一）依据是否得到授权以及授权范围大小，分为未经授权的滥用行为和合同越权行为
1.未经授权的滥用行为。未经授权将杭州亚运会标志用于商品包装、服务项目、广告宣传、商业展览或者销售含有亚运会标志的商品，公开、直接地利用杭州亚运会标志组织生产和经营活动，攫取商业利益。如某些企业擅自生产、出售大量印有杭州亚运会标志的文化衫、帽子、徽章、纪念卡等，这是严重的侵权行为，也是重点预防的行为。《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》第七条规定，除法律、法规另有规定外，以下使用亚运会标志的行为在禁止之列：（一）伪造杭州亚运会商标、特殊标志，或者未经杭州亚运会知识产权权利人许可将与杭州亚运会商标、特殊标志相同或者近似的文字、图形用于商品和商业活动；（二）未经杭州亚运会知识产权权利人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口杭州亚运会外观设计专利产品，或者制造、使用、许诺销售、销售、进口杭州亚运会其他专利产品；（三）剽窃、歪曲、篡改杭州亚运会作品，或者未经杭州亚运会知识产权权利人许可传播属于杭州亚运会知识产权的作品；……（五）擅自使用亚奥理事会、杭州亚组委和杭州亚运会赞助商、合作伙伴的名称、标志开展广告宣传、募捐、征集赞助等活动，以及其他足以引人误认为与杭州亚运会存在特定联系的混淆行为等。
2.合同越权行为。亚运会标志知识产权侵权行为中所产生的违约责任大多同时符合侵权责任的构成要件，属于违约责任与侵权责任的竞合。违约主体是经授权的杭州亚运会标志合法使用者。企业通过与杭州亚组委签订使用许可协议后，只能按照合同的约定在一定范围内以合理的方式使用，超出合同约定使用范围的，就构成违约。若超出杭州亚组委授权的数量、时间或者区域而销售带有杭州亚运会标志的商品，还可能构成对授权许可人或者利益相关人的不正当竞争。
（二）依据使用亚运会标志侵权方式的不同，分为网络侵权行为和隐性营销侵权行为
1.网络侵权行为。互联网为亚运会赛事营销提供了广阔空间，同时也为侵权提供了新的生存土壤，利用网络域名等侵犯亚运会标志专有权的现象也越来越多。主要表现在：（1）恶意注册与杭州亚运会相关的各类域名进行商业宣传或非法高价售卖，既给亚运会权利人带来直接经济损失，也会损害我国保护亚运会知识产权的形象。（2）利用网站侵权。一是将杭州亚运会标志用于网站经营者的宣传，尤其是商业广告。如某设计网站用户上传了一组与杭州亚运会会徽非常相似的LOGO设计，构成著作权侵权。二是为其他侵权行为人及其侵权行为发布广告、传播信息。如某网站未经允许，在其网页上发布“某某企业祝杭州亚运会圆满成功”之类的广告，或传播某企业举办“迎亚运优惠酬宾”等活动的广告。三是完全复制他人网页，并且使用与原网站相似的域名，其主要目的就是迷惑网络用户使其以为该网站就是被模仿的网站，并与其发生交易行为从而盗取用户的账号和密码等个人信息，如钓鱼网站。
2.隐性营销侵权行为。所谓“隐性营销”是指：侵权主体是非赞助商，但在经营过程中借用杭州亚运会的影响力，使公众误以为其系杭州亚组委的赞助商，从而直接或间接获得商业利益。如某场馆建材提供商在公司的网站、微信公众号上，擅自使用杭州亚运会会徽，宣传自己为杭州亚运会提供商品、服务，侵害杭州亚组委的特殊标志专有权，构成隐性营销，误导公众和消费者，损害作为杭州亚运会官方赞助商（尤其是同行、存在竞争关系的赞助企业）的利益，其危害丝毫不亚于明显的恶意侵权行为。《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》第七条第五项规定了“擅自使用亚奥理事会、杭州亚组委和杭州亚运会赞助商、合作伙伴的名称、标志开展广告宣传、募捐、征集、赞助等活动，以及其他足以引人误认为与杭州亚运会存在特定联系的混淆行为”，进一步延伸了保护范围，将利用隐性营销等打“擦边球”的不正当竞争行为纳入了侵权行为之列。
（三）依据侵权的主观心态和目的差异，分为非营利性的不当使用和营利性的故意侵权使用
1.非营利性的不当使用。由于“全民亚运”的理念逐渐深入人心，某些未经授权的企业往往出于对于亚运会的热爱和支持，使用杭州亚运会标志进行支持亚运会的宣传活动。这类侵权行为基本上是没有恶意的误用和错用，不具有商业目的。按照《2022年第19届亚运会组委会公告》相关规定，非商业目的使用杭州亚运会标志，应向杭州亚组委申请，若应申请未申请即使用的，则属于非营利性不当使用，也是侵权行为。这种情况即属于善意使用亚运会标志导致的侵权，多以主观上的过失为构成要件。
2.营利性的故意侵权使用。该种侵权是企业追求自身利益引发的，以故意作为主观要件。这类侵权行为在实践中多发，其主观上具有侵权恶意并可能导致更严重的社会危害性，是法律重点规制的行为。该类行为涵盖范围较广，包括：（1）未经许可，生产和销售带有杭州亚运会标志的商品，如设立盗版的杭州亚运会纪念品网站进行销售等；（2）非法使用杭州亚运会标志，如设立网站、创建新媒体账号，发布关于杭州亚运会的新闻、信息等，并植入一些假冒伪劣商品信息，诱导读者进行消费；（3）社会中介组织和企业等机构以亚运、亚运会为题材，组织会议、论坛、展览、演出等，并不同程度地进行征集广告、赞助行为。
三、我国关于亚运会标志知识产权保护的现状
（一）立法层面
国内关于特殊标志知识产权的保护研究起步较晚，基本上是随着北京申办2008年奥运会成功之后开始的，因此具有较强的阶段性，尚未见系统的研究。现有关于特殊标志的研究多集中在奥运会和世博会，针对亚运会标志的研究几乎没有。从立法层面上看，除了1996年颁布的《特殊标志管理条例》之外，《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》《体育法》中有关特殊标志知识产权保护的规定，应可适用于杭州亚运会标志。目前对于亚运会标志知识产权立法保护的不足主要有：
一是现行立法滞后，难以适应亚运会标志保护的需要。由于《特殊标志保护条例》制定时我国举办的大型国际性体育赛事不多，缺乏实践经验和理论支撑，导致条例内容较为简单，过于原则，很多规定是参照《商标法》的内容，一些条款缺乏可操作性，已经不能适应形势发展和实际需要。特别是进入数字化、信息化时代，侵权行为愈加隐蔽，很难为权利人提供有效救济。同时，现行立法对隐性营销行为的判断标准、防范措施和法律责任等均未作出明确规定，这实属一大缺憾。
二是效力层级偏低。目前针对亚运会标志可操作性的法律法规主要是行政法规、部门规章和地方政府规章。《商标法》《著作权法》等法律在某种程度上可能起到保护亚运会标志的作用，但毕竟不是针对亚运会标志的专门立法，无法涵盖亚运会标志的保护客体范围。《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》虽然对杭州亚运会知识产权保护有较为全面的规定，但其仅适用于浙江省范围内，无法满足其他地区实施杭州亚运会知识产权保护工作的需要。
三是侵权损害赔偿制度不够科学。任何权利的确切价值都必须按照“实现该权利后获得的救济”进行度量。
应对知识产权侵权行为，除停止侵害之外，权利人最重要的“武器”就是损害赔偿。由于知识产权存在易受侵害、损害证明困难等特殊性，我国对知识产权受侵害时的损害赔偿进行了特殊规定。例如在知识产权损害赔偿数额的确定上，《商标法》和《专利法》都提供三种计算方法：“权利人实际损失”“侵权人获利”“合理许可费”；《商标法》《专利法》《著作权法》还规定了“法定赔偿”制度，《商标法》还增设了“五倍赔偿”制度。其中，三种计算方式有先后次序的规定，根据《商标法》第63条第1款规定，应先适用实际损失，若实际损失无法确定，再适用侵权人获利；适用以上两种方法难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。这种确定损害赔偿数额的方法不利于保护权利人，如第一顺位的“实际损失”，必须要证明侵权人的侵权行为与权利人的损失之间存在因果关系以及损失的具体数额，难度非常之大；第二顺位的“侵权人获利”，由于侵权成本较低，据此计算出来的侵权人获利也较低；“合理许可费”是最适合保护权利人利益的，但因为处于最后顺位，往往不能适用。因为存在优先顺序，可能会出现依据在前计算方法所得赔偿数额少于依据在后计算方法所得的结果，但依法只能适用在前的计算结果，这对权利人显然不公平。因此建议参考比较法上的经验，放弃先后次序规定，赋予权利人损害赔偿计算方法的选择权。
（二）行政执法与司法保护层面
保护杭州亚运会标志知识产权，不仅要有立法的支撑，还应该有强有力的行政和司法保障，这就需要市场监管部门、知识产权局、法院和杭州亚组委等多单位协作配合，严厉查处和打击侵犯亚运会标志知识产权的行为。由于亚运会举办的周期性特点，每届亚运会特殊标志知识产权保护周期都不是很长，过于繁杂的诉讼程序不利于侵权纠纷的及时解决，影响保护效果，故行政保护具有一定优势，我国即采取以行政保护为主、司法保护为辅的的保护机制。即对侵犯亚运会标志的案件，知识产权所有人可以直接向市场监督管理部门举报、投诉，市场监管部门也可以主动进行查处，知识产权所有人也可以直接向法院起诉。目前，侵犯第19届杭州亚运会标志知识产权的案件，基本是依靠市场监管部门以及其他行政机关查处，杭州亚组委2021年4月发布的《杭州亚运会知识产权保护白皮书》显示：截至目前，杭州亚组委根据有效侵权线索，已妥善处置了57件涉及杭州亚运会知识产权侵权、不正当竞争案件。2020年度处置34件，其中侵害特殊标志专有权案件5件、著作权侵权案件8件、不正当竞争案件21件。上述57件案件，有1件由市场监管部门查处，1件起诉至法院。虽然行政执法能够更高效保护杭州亚运会标志知识产权，但由于参与具体执法的部门各不相同，加之一起侵权案件的查处有时候需要多部门协调配合才能顺利完成，部门之间配合协调不够、执法尺度不统一，都在一定程度上影响执法效果。
（三）社会公众保护意识方面
目前，我国公众的知识产权保护意识还相对薄弱，尤其对类似亚运会等大型体育活动的知识产权保护更为陌生。很多人因为不能理解“亚运会是亚奥理事会的独家财产，与亚运会有关的所有权利均属于亚奥理事会所有”，“亚运会”“亚运”等文字属于亚运会标志，任何人未经杭州亚组委授权不得使用的规则，而出于对体育赛事的热情和支持，在自己的营销活动中擅自使用杭州亚运会标志进行宣传，造成了对杭州亚运会知识产权的侵权。
四、完善亚运会标志知识产权保护机制的路径
一是加强宣传，营造良好的法治环境。
1.建立预警机制，加强筹备初期的保护宣传工作，全力营造尊重和保护亚运会标志知识产权良好氛围。加强对社会公众有关亚运会知识产权的法律教育和宣传，要通过媒体对侵犯亚运会知识产权案例进行及时披露、曝光和讲解，提升公众保护杭州亚运会知识产权的意识，发动群众力量参与杭州亚运会知识产权保护工作。
2.加强与网络平台的合作，尤其是在打击网络侵权方面，建议杭州亚组委与淘宝网和阿里巴巴网开展合作，对在其网站上销售杭州亚运会特许产品或使用杭州亚运会标志进行商业宣传的行为进行实时监控和查处，对在其网站上开店的卖家进行杭州亚运会标志保护宣传。
二是加大行政保护力度，发挥行政保护优势。
1.组建保护杭州亚运会特殊标志专门行政执法队伍。《浙江省第19届亚运会知识产权保护规定》第八条对各相关部门职责进行了大致划分，但由于涉及省、市县三级人民政府及较多行政执法部门，建议从相关行政执法部门抽调业务骨干，组建保护杭州亚运会特殊标志行政执法队伍，以快速高效处理侵权行为。
2.加强执法和司法的有效衔接。完善行政保护和司法保护双轨制，在加大行政执法力度的同时，对一些违反法律特别规定的严重侵权行为、涉嫌触犯刑律的，要及时移送司法机关依法处理，实现执法与司法的无缝衔接，而不能以罚代刑、放纵犯罪。
三是完善司法保护措施，提高司法保护质效。
司法手段是保护杭州亚运会标志的重要措施，它包含民事救济和刑事处罚两方面。1.在民事救济方面，要完善临时禁止令制度。亚运会的特点之一就是会期短，就权利人而言，制止正在发生的侵权行为，比获得经济赔偿更为重要。
所以，法院在涉亚运会标志知识产权保护案件中，要通过适用临时禁止令、诉前财产保全、诉前证据保全等措施增强司法保护的及时性。特别是临时禁止令可以使权利人在诉讼完成之前有效地保护自己的权利，避免权利保护存在真空期。但临时禁止令在我国的司法实践中适用较少，主要是因为我国现行法律和司法解释仅对临时禁止令的适用做了原则性规定，有必要对临时禁止令的适用条件进行细化，使其在杭州亚运会甚至类似的体育赛事场合更具可操作性：一是对于“胜诉可能性”，只要权利人提交初步证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为即可。二是对于“难以弥补的损害”的认定，应符合以下条件：（1）影响权利人市场份额的；（2）侵权行为如不制止损害后果将会扩大的；（3）被申请人没有足够赔偿能力。三是程序上需要申请人提供担保，至于担保的形式和数额由法院确定。2.在刑事处罚方面，应重视发挥刑事制裁惩治和震慑侵犯杭州亚运会标志知识产权犯罪的职能作用。要依法运用各种刑罚手段，严厉惩处侵犯杭州亚运会标志知识产权犯罪行为，在依法适用主刑的同时，加大罚金刑的适用与执行力度，在判决刑事责任的同时，通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品等措施，剥夺侵权人的再犯罪能力和条件。
四是完善相关专门立法工作。
自2008年成功举办奥运会后，我国又先后举办了第16届广州亚运会、第十一届全运会、武汉军运会等大型体育赛事。几乎每一次赛事都会颁布相应的法律法规，但是赛事结束后就束之高阁，造成很大的立法成本浪费，法律实施效果也不理想。建议借鉴美国、英国、澳大利亚等国保护体育标志知识产权的经验，对体育赛事标志进行专门立法，以提高立法层级和保护强度。同时，在现有法律法规修改中，应结合我国实际，关注以下问题：（1）注重域名的保护，将域名作为体育赛事知识产权保护的重要客体列入保护范围。（2）扩大特殊标志保护范围，可以把特殊标志的范围定义为“经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形、颜色、数字组成的名称及缩写、图形、会徽、会旗吉祥物、专门用语、会歌、主题词口号或其他形式的标志”。（3）增加防范隐性市场行为的条款。科学界定隐性市场行为的范围，确立隐性市场行为是否合法的判断标准；明确禁止隐性市场行为的范围及其造成侵权损害的法律责任；明确组委会在打击隐性市场行为方面的职责等。
课题组成员：杜志慧 苏 杰 杜欢庆 石 雯责任编辑：蒋中东
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