【12301知法解法】旅行社谢绝老年游客出游或与其签订免责条款，到底合不合理？
本篇作者：黄恢月
杭州师范学院中文系文学学士，安徽大学中文系文学硕士，北京大学法学院法学本科（远程）。现就职任浙江省旅游局政策法规处调研员。
本篇是由黄恢月老师撰写的旅业案例说法，旨在通过12301平台，站在法理情的角度对当下旅业中的疑点、难点、热点等提供个人看点，让更多的人能够参与互动、提高对旅游法理的认知。
一、案例简介
有老年游客到旅行社报名参团到西藏旅游，旅行社担忧老年游客的身体状况是否适合此次出游，就委婉拒绝了老年游客的要求。老年游客坚持必须参团，旅行社最后只好答应了老年游客的要求，但同时要求和老年游客专门签订免责条款，约定老年游客自担旅途的人身伤害后果，并将其纳入旅游合同中。老年游客虽然签订了这样的合同，但心里不平衡，觉得对其不公平，就将该情况发布在网上。另一位年龄更大的游客来报名，旅行社直接将其拒之门外，拒绝与其签订旅游合同，游客家属也将该情况发布在网上，指责旅行社是对老年人的歧视。旅行社的做法，引发了网友们的争论，有批评的，也有支持的，站队泾渭分明。
二、法律规定
1、《旅游法》第十五条规定，旅游者购买、接受旅游服务时，应当向旅游经营者如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，遵守旅游活动中的安全警示规定。
2、《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的。
三、案例分析
☞1、旅行社和老年游客法律地位平等。在旅游合同关系中，旅行社和老年游客为旅游合同的双方当事人。在《合同法》等民事法律规定中，特别看重的是，民事活动双方当事人的法律地位平等。在旅游民事活动关系中，旅行社和老年游客为平等的民事主体，具体包括不论是在签订旅游合同前，还是签订旅游合同后，或者在履行旅游合同过程中，旅行社和老年游客的法律地位平等。
既然旅行社和老年游客法律地位平等，按照法律规定，就要求旅游服务全过程法律地位的平等。平等原则就要求 ，合同双方当事人在从事民事活动中，充分体现协商一致原则，简单地说就是，在处理有关旅游合同的事务中，旅行社和老年游客双方商量着办，任何一方当事人不得将自己的意志强加于对方。哪怕当事人在现实中经济地位、社会地位事实上并不平等，但在具体的民事活动，必须体现出平等的精神。
☞2、旅行社和老年游客签订旅游合同的过程分析。旅游合同成立，必须经过要约和承诺两个阶段，老年游客希望参团旅游，或者旅行社希望组团旅游，从法律上说，这样的愿望总体上来说就是要约。以老年游客希望参加西藏旅游为例，老年游客来旅行社门市报名参团，就是老年游客向旅行社发出的要约，该要约的目的能否实现，就要看旅行社如何反馈。
一种情况是得到了旅行社的完整的回应，旅行社的完整回应就是法律意义上的承诺。经过了老年游客的要约和旅行社的承诺的两个阶段，旅行社和老年游客就达成了参团旅游的协议，旅游合同成立。另一种情况是老年游客发出了希望参团的要约，但没有得到旅行社的回应，就意味着旅行社没有向老年游客作出承诺，旅游合同就没有成立，也就无所谓是否参团的问题。因为旅行社和老年游客地位平等，旅行社根据自己的经营实际，不向老年游客作出承诺，也是体现了双方的平等地位。
旅行社应当特别注意，旅行社发布的旅游广告，可以分为两类：第一类广告，广告内容简单，信息有限，这样的旅游广告为要约邀请。如果老年游客凭此广告要求参团，旅行社谢绝与之签订旅游合同，旅游合同不成立，旅行社不需要承担任何责任 。第二类广告，发布了旅游行程详细的权利义务，此类旅游广告为要约，对于旅行社有约束力。老年游客凭此广告要求参旅游团，旅行社不能谢绝。因为老年游客来门市要求参加旅游的行为为承诺，旅行社再谢绝老年游客参团，就是违约，旅行社应当承担缔约过失的责任，至少要承担老年游客来报名支付的往返交通费用的责任，除非旅游广告中已明确告知，出于安全考虑，该线路谢绝老年游客参团。
☞3、旅行社和老年游客签订合同必须体现自由原则。作为平等的民事主体，旅行社和老年游客的合同自由，必须体现在两个方面：
第一个方面，是旅行社和老年游客签订旅游合同之前的合同自由。就是说，旅行社和老年游客都可以根据自己的意愿，决定是否签订旅游合同、和谁签订旅游合同。
第二个方面，是旅行社和老年游客双方签订旅游合同的自由。旅行社和老年游客可以决定旅游合同的权利义务、违约后违约金的承担等。这也是通常所称的合同自由，是旅行社和老年游客双方同时具备的合同自由。
旅行社谢绝和老年游客签订旅游合同的本质，就是旅行社不愿意对于老年游客参团要约作出承诺。这是旅行社合同自由的具体体现之一，旅行社的意愿应当受到尊重。旅行社谢绝和老年游客签订旅游合同，和旅行社与老年游客旅游合同签订后拒绝提供服务性质完全不同。前者不违法，后者不仅违反了民事法律关系，还违反了行政法律关系。
在日常生活中，存在强制缔约的现象。所谓强制缔约，就是一方提出建立合同关系时，另一方在通常情况下不得拒绝与之缔约，比如公用事业服务领域就是如此，居民提出用电申请，电力公司无正当理由不得拒绝，这就是电力公司强制缔约的义务，否则就是违法。在旅游服务领域，由于旅游服务的高度市场化，不存在垄断和市场短缺，旅行社也没有强制缔约的义务，缔约过程应当充分体现合同自由理念。如果老年游客提出要和旅行社签订旅游合同，旅行社就必须无条件接受，这样的情形不同于强制缔约，而是老年游客强迫旅行社签订合同，违背了合同自由的基本原则。
☞4、旅行社谢绝和老年游客签订旅游合同是否涉嫌年龄歧视。在旅游服务中，歧视基本特征，一方当事人要么是增加对方当事人的义务，或者限制对方当事人的权利，以获取不正当利益。比如旅行社无正当理由，增加老年游客的旅游团款；或者是旅行社向未成年游客收取全额旅游团款，但拒绝提供床位；旅行社向教师团收取额外的服务费用等。旅行社的这些做法，无疑属于对于特定群体游客的歧视，损害了老年游客、未成年游客或者教师的合法权益。
旅行社谢绝和老年游客签订合同的原因在于，旅行社认为某些线路和产品不适合老年游客参加，老年游客参加这些线路风险过高，旅行社觉得自己组织老年游客出游的能力和条件不足。如果旅行社组织了老年游客参加某些旅游线路和产品，存在较大的安全隐患，很难保障老年游客和旅行社自身的正当权益。总之，旅行社谢绝与老年游客签订旅游合同，其行为并没有直接损害老年游客的利益，而是仅仅是出于保护老年游客人身不受伤害。因此说，旅行社某些线路谢绝老年游客参团出游，理由正当，并不涉及年龄歧视的问题。
在当前市场经济条件下，旅行社组团参加旅游服务行为，应当简单地把它看成是市场行为，是作为市场主体的旅行社的自主经营行为，而不必须将其与游客的基本权利相挂钩。正如旅行社组织老年游客参团，在为其办理保险过程中，保险公司就根据年龄设定保费和保额，对于年龄较大的游客参团，保险公司要么是降低老年游客的保额，要么直接就谢绝这些老年游客投保。究其实质，保险公司选择性为老年游客办理保险，和旅行社组织特别线路旅游时谢绝老年游客参团如出一辙，并无二致。
有人会提出，《消费者权益波护法》对老年游客给予了特别的保护，相较于《民法通则》和《合同法》为特别法，在保护老年游客权益中，应当优先适用《消费者权益保护法》。这样的理解固然没有任何问题，以消费者自主选择权为例，《消法》保障的是消费者拥有自主选择权的行为，但并不保障在自主选择权背景下导致某种消费行为结果的达成，结果的达成需要具体的交易，归根结底需要经过双方的协商一致。更何况，在实务中老年游客参团出现的一些意外事件充分说明，谢绝老年游客参加一些特殊线路的旅游，实际上是旅行社对老年游客的保护，而不是伤害。
☞5、旅行社和老年游客签订免责条款没有意义。旅行社为了规避风险，在旅游合同中与游客签订一些免责条款，比如游客在旅游行程中人身伤害概不负责，是否可以真正帮助旅行社摆脱不利困境呢？回答是否定的。对于旅游合同中的一些免责条款，即使是游客签字确认，一旦发生损害游客权益的事件，只要游客提出异议，这些不公平、不合理的条款，会被认定为无效。被认定为无效的旅游合同或者条款自始无效，相当于根本就没有签过旅游合同。或者是这些合同条款原本就不存在。
上述案例中，旅行社和老年游客约定老年游客自担旅途的人身伤害后果。这样的内容明显不公平，参照《合同法》的规定，这样的免责条款无效。一旦旅游者人身伤害事件发生后，还是会根据导致伤害事件发生的原因，来确定责任的承担主体及其责任承担的比例。因此，旅行社在旅游合同中设定一些免责条款没有任何意义，无法达成旅行社的愿望和设想。
☞6、老年游客参团出游必须做好充分的准备。旅游需要较为充沛的体力，绝大多数老年游客虽然仍然属于完全民事行为能力人，但老年游客的身体状况有时与旅游活动的需求并不匹配。在此情况下，老年游客参团前，需要做好两件事：
第一做好身体健康状况的检查工作，看看身体状况是否适应未来的旅游活动，并将身体检查情况主动向旅行社作出说明。
第二，在可能的情况下，老年游客参加旅游活动，应当由家人的陪伴。这主要是对老年游客人身安全的负责。
另外，笔者一直以为，如果旅行社谢绝老年游客参加某些线路，是旅行社理性思考的结果，绝对不是旅行社的任性行为。因为旅行社作为企业，有人来参加旅游团，就是为旅行社提供了获取利润的机会，谢绝老年游客参团，旅行社也就失去了应有的利润。同时，作为旅游活动的专业组织者，旅行社谢绝老年游客自有其专业的判。而且，旅行社谢绝老年游客参团，并不是全旅行社行业的整齐划一的行为，也不是旅行社提供的所有线路和服务均谢绝老年游客参团出游，谢绝老年游客参团只是旅行社特别线路服务中的个案。