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波斯纳宣布退休,网友调侃:读书的速度再也跟不上波斯纳写书的速度了!

2017-09-03 新一君 苏畔法研

作者:新一君

来源:苏畔法研(ID:supanfayan)


9月1日,闻名全球(中国和美国就可以代表全世界了,嗯,是这样)司法界的波斯纳法官正式发布声明:“我要退休了!

 


声明全文如下:

 

在第七巡回上诉法院工作近36年后,我决定退休。在这个法院工作,是我的无上荣耀。感谢过去和现在的同事们,很感激有机会与你们共事。

 

在我的司法职业生涯中,我共撰写过3300份裁判意见书,并作为志愿法官在联邦地区法院主持过大量庭审。让我引以为荣的是,在法院工作期间,我将实用主义方法引入裁判,并有机会将下述想法付诸实践:裁判文书理应平实易懂、法官应专注于在每起案件中辨明是非对错。我将着力关注社会正义改革领域,并继续教书和写书。


 

第七巡回上诉法院首席法官戴恩·伍德也发布声明:

 


50多年来,波斯纳法官一直是美国公共知识分子的领军人物——事实上,在全世界也是如此。他是史上最杰出的联邦法官。裁判文书在全世界均有影响力。他撰写过大量学术著作、文章、评论——几乎涵盖所有我们能想象到的法律领域。波斯纳法官对司法界有不可估量的影响,我们衷心祝福他越来越好。


 

这位声誉卓著的大法官在中国大学法学院里貌似还没有普及到人人皆知的地步,至少小编周围还是有很多法学院的学生表示不熟悉这位法官,“跟美国联邦最高法院的九人比起来,他又如何?”面对这样的疑问,我觉得还是有必要介绍一下这位法律经济学的旗手,一位富有创造力的学者法官!

 

波纳斯法官的生平介绍


波斯纳法官 1939 年 1 月 11 日生于美国纽约一个中产阶级家庭,他的父亲是一名律师,母亲是一名很左倾的公立学校教师。波斯纳法官 1959 年本科毕业于耶鲁大学英语系(B.A. Summacum laude),1962 年以第一名的成绩毕业于哈佛大学法学院(LL.B.,magna cum laude),在法学院期间,他担任过《哈佛法律评论》的主编。1962 年毕业后,他先是在美国最高法院作大法官 William J. Brennan 的助手一年,之后他为当时的联邦贸易委员会主席 Philip Elman 工作,然后他又到美国司法部的 Office of the Solicitor General ,为当时的副检察总长 Thurgood Marshall 工作。

 

1968 年,他加入斯坦福法学院,成为副教授;1969 年他跳槽至芝加哥大学法学院担任教授。年轻时的波斯纳法官在从哈佛法学院毕业时,不过 23、4 岁,后来他自学经济学,掌握了用经济学工具来分析法律规范及法律问题的方法,他曾说过「对于公平正义的追求,不能无视其代价」。(台湾大学陈聪富教授在课堂上也多次强调法律人不应该无视成本)1973 年,他推出了他的世界法学名著《法律的经济学分析》(现已出到第 7 版,中文版由蒋兆康译,法律出版社出版),获得了巨大的反响和声誉,纽约时报《书评》称他和他的大作「给整个法律界带了一场革命」。



1981 年,罗纳德·里根总统提名他出任联邦第七巡回上诉法院(base 在芝加哥)的法官,1981 年 12 月 1 日,他正式履新担任该法院法官。从 1993 年至 2000 年,他担任第七巡回上诉法院的首席法官,同期,他还担任芝加哥大学法学院的兼职教授,每年至少开 2 门课。

 

在给法学院授课的同时,他的首要工作当然是审理案件并撰写判决意见。据统计,波斯纳法官每年平均撰写 80 件以上的上诉审判决意见(差不多每周近 2 件),这个数量之多位居撰写司法意见最多的美国联邦上诉审(含最高法院)法官之列。难能可贵的是,不像其他大多数法官,波斯纳法官几乎从来不用他的法律助手代笔,而总是自己亲自披挂上阵、身体力行地写作判决意见。在司法方面,他不仅高产,而且每一篇判决意见的质量也很高,可谓前无古人。

 

他的学术著作也是如此,他的 30 多本书,330 多篇的论文以及 1680 篇的司法意见(统计于 20 世纪末,到今日,数字又进一步提升了),前无古人地都是被引证最多的(也属于被批判最多)。据 1999 年 The Journal of Legal Studies 调查发现,他的学术著作的总引证率是有史以来最高的,达到 7981 次,比位居第二位的著名法理学家德沃金(达 4488 次)高出近 80%。有一个广为流传的关于波斯纳的幽默是「谣言说,波斯纳法官每天晚上都睡觉」。

 


波斯纳法官的司法判决及其学术写作的涉及领域极为广泛,包括法律与经济学,法律与文学,法理学问题,联邦司法体制,道德理论,知识产权,反垄断法,公共知识分子和法律史。其他涉及的领域还有:堕胎、动物权利、法律写作蓝皮书手册、毒品问题(大麻种植、销售和购买合法化)、新闻出版、专利权和版权、警察窃听、囚犯、隐私权、同性恋婚姻等。他还经常就时事发表专栏,包括 2000 年布什与戈尔总统竞选争议、克林顿和莱温斯基性丑闻及总统弹劾程序以及 2003 年美国入侵伊拉克。

 

无怪乎诺贝尔经济学奖得主 Robert Solow 曾说过「(波斯纳法官)很明显是一名不知疲倦地对几乎一切事物写作的作家。仅仅说他是一名博学的人则是大大低估了他的成就…波斯纳法官的写作方式明显就像我们其他人日常呼吸一样….」。波斯纳法官的前司法助手 Tim Wu 称赞波斯纳为「可能是美国最伟大的仍然活着的法学家」,Tim Wu 发起建立了一个专门收录波斯纳法官的司法判决意见书网站Project Posner (www.Projectposner.org)。耶鲁法学院前院长,Anthony T. Kronman 说波斯纳是他所见过的「最为理性的人类之一」。

 

1999 年,《美国法律人》杂志评选了 100 位 20 世纪最有影响的美国法律人,包括了霍姆斯、汉德、卡多佐等已故法官、学者,也有不少实务律师和法律活动家,其中只有 13 人有专文介绍,其中之一就是波斯纳。2004 年,Legal Affair 杂志评选波斯纳法官为美国历史上最伟大的前 20 名法律思想家之一。



关于法律经济学


提到波斯纳,就不得不说“法律经济学”,作为当前美国司法意识形态中占据决定性裁判尺度的法律经济学从一开始就受到学术界和实务界的重视。“法律经济学”(Economics of Law),亦称“法和经济学”(Law and Economics)或“法律的经济分析”(Economic Analysis of law) 法律经济学是近40年来发展起来的一门经济学与法学交叉的边缘学科,也是战后当代西方经济学中的一个重要的学术流派。

 

根据E. Kitch在1983年的论文“The Intellectual Foundation of ‘Law and Economics”的表述,法律经济学的知识基础是如下八种观念:

 

1,要研究的主题是被认为是与个人相互作用的约束和奖励制度。

2,科学分析的目的是确定现象的系统组成部分,并将该部分与随机现象分开。

3,自我利益是人类行为的强大规律,它可以准确地解释为什么人们遵循社会社会的道德和法律规范。

4,边际而不是总体或平均效应是分析理解人类对法律的反应的重要影响。

5,商品和服务是多方面的; 一维度的调节将影响商品或服务的其他维度。

6,在评估法律效力时,多方私人交易的反应很重要。

7,在评估任何市场或监管安排时,重要的是将被评估的安排与其他可行的制度性替代方案进行比较,由于无法实现尽善尽美,所以应该搜索最好的。

8,充分利用普通法传统,因为法官可以仔细运用所记录的前人之见,这对节省裁判费用很有帮助。

 

被公认为是“法律经济学”学科之父的有以下诸位,包括著名的Alchian、Coase、Director、Manne、Calabresi等等,有意思的是,他们都与近半个世纪以来新制度经济学的发展紧密结合,所以也有学者认为法律经济学恰恰是新制度经济学的分支,其对产权的强调、对法院裁判效率的追求等等与新制度经济学以产权、合约等为研究对象不谋而合。以下简单介绍几位“法律经济学之父”。

 


1.Aaron Director  (1901.9.21–2004.9.11)

 


这位老大哥中文名译为“迪利克特”,他是著名的经济学家弗里德曼的大舅子(妻子的哥哥)。由于Director有述而不著的传统,所以从学术界以论文见真章的角度来看,他似乎并未为多少学者所知,但事实上整个芝加哥学派对这位大名鼎鼎的Director都是顶礼膜拜。Director对芝加哥学派的价格理论运用的出神入化,他并不认同和欣赏法律分析的价值,他多次表示,经济分析(主要就是价格理论)远比法学教授对事物的判断更加准确。

 

1982年诺贝尔奖获得者乔治·斯蒂格勒曾这样评价说,当Director开始就我日常容易接受的观念进行提问的时候,经过他的提醒,可能最后我将会得出完全不同的结论。

 

2.Ronald Coase(1910.12.292013.9.2)

 


相比于Director为经济学界所知,科斯的影响力恐怕已经到了四海之内皆科斯信徒的地步了。由于其对企业性质、社会成本概念的分析,对揭示中国建国后经济效率低下而在改革开放大幅削减制度成本实现要素充分配置的情形下的经济腾飞有巨大解释力,科斯影响了早年赴美研习经济学的中国学者,经由这部分经济学家的引介,国人对这位大师及其提出的概念和理论也是信手拈来。

 

法律经济学史上的重要一幕是1960年的经典聚会,当时,科斯在阿伦·迪莱克特家中与弗里德曼、乔治·施蒂格勒等经济学家聚会,探讨“联邦通讯委员会”。当晚他们投了票,有20票支持庇古传统,而科斯只有1票。弗里德曼从各个角度攻击科斯,然而,在最后弗里德曼却放过科斯转而攻击其他人。等到聚会结束时,科斯获得了21票。施蒂格勒将那晚称作“自己生命中最激动人心的智识事件之一”;迪莱克特则请求科斯整理出他的观点,这就有了旷世名篇《社会成本问题》,该文最早把经济分析引入法律问题的研究中。法律作为一种制度本身亦是存在运作成本,该项成本的约束能促进经济效率的提升,并经由对经济效率作为社会普遍追求的价值信仰从而成为促进社会公平的观念。

 

3.Guido Calabresi(1932



Richard Epstein在1995年的一篇论文中评价说,Guido Calabresi介绍了侵权法功能的丰富思想在于最大限度地减少行政费用、事故成本,而事故成本本身受制于司法的约束。他1961年在《耶鲁法律学刊》上发表了“对风险分配和侵权法的若干思考”(Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts )一文,该文和罗纳德·科斯在同年发表的论文一道,是最早把经济分析运用到法学研究中的论文。



老先生笔耕不辍,最新的著作《法律经济学的未来》正由大名鼎鼎的“戈叔”(上海交通大学郑戈教授)翻译,预计不久也将面世,对法律经济学的粉丝而言,这实在是一大福利。

 

4.Henry G. Manne

 


Manne在中国的知名度并不是很高,很多人可能都是在薛兆丰《商业无边界》一书中看到Manne为其作序所了解他。但是在美国的司法界,Manne可谓是最出名的经济学家,他自上世纪70年代开始就一直从事培训联邦法院法官法律经济学知识的授课任务,许多法官经由Manne的课程认识到原来成本的概念如此重要、司法原来应当奉行成本收益考虑的观念等等,而Manne最富争议性的观点则是他坚决反对内幕交易非法化的观念,一直从经济分析的角度为内幕交易正名,主张内幕交易本身能够促成证券市场投资效率的观念。

 

5.Armen.A.Alchian(1914.4.12–2013.2.19)



阿尔钦教授,华人著名经济学家张五常的老师,虽然张五常只是蹭他的课,但在张五常心中,比起授业恩师赫舒拉发来说,阿尔钦对他的影响更为深刻。阿尔钦对产权的研究具有深刻见解,《新帕尔格雷夫经济学词典》中的“产权”字条就是阿尔钦所写,他将产权定义为“一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利” (“A property right is a socially enforced right to select uses of an economic good” )。之于法律对经济物品的配置而言,产权的概念颇为重要。

 

《美国经济评论》评选的100年来最有影响力的论文中,阿尔钦与德姆塞茨的论文Production, Information Costs, and Economic Organization名列其中,这篇论文在法学界的影响力非常之高,公司法中著名的“团体生产理论”其思想根源便在此。阿尔钦为经济学的基本概念厘清做出了巨大贡献,以至于获得诺贝尔奖的学者大多认为他应该拿奖,可是直到他去世诺贝尔奖委员会也未授予他这项荣誉,有学者因此大骂诺贝尔奖评选委员会有眼不识泰山。阿尔钦的故事非常多,中文学者中张五常、薛兆丰等对他的介绍非常多,推荐阅读《经济解释》、《经济学通识》等书可以进一步了解这位学者。

 

 

波斯纳可以说是把法律经济学发展到巅峰的人。上述众多学者的贡献都被波斯纳所吸收并运用到司法实践中,而波斯纳与上述诸位大多亦师亦友保持着良好的关系。由于其裁判实践经常与司法追求正义等传统教条有所出入,波斯纳也备受争议,但是他强大的说理技巧和清晰的逻辑思维都令对手汗颜以至于接受他的观点。

 

波纳斯法官的代表作


作为波斯纳大法官的拥趸,中国最高人民法院的法官何帆说,“遗憾的是,波斯纳法官不再写判决了,不过不用担心,我们还将继续读到他的作品”。

 

中文世界宣传波斯纳思想的代表人物就是北京大学苏力教授,苏力老师身体力行翻译了波斯纳多本著作,在一本译著的序言中,苏力老师慨叹到:我从1993年开始翻译波斯纳的著作,这就是1994年出版的《法理学问题》。此后多年也读了他的不少著作,但是这位作者的写作速度实在是太快了,范围实在是太广了,因此至今没有或没有能力读完他的全部著作。

 

一个人写书的速度比你看书的速度还快,而且他并不是追求效率的粗糙书籍,恰恰几乎每本都是精品,每本都深具洞见,波斯纳大神的光环实在令我们这帮蛰伏于书斋求学的法学院学生汗颜。

 

让我们和何帆法官一起,以重温经典的形式回忆波斯纳法官:

 


《各行其是:法学与司法》

《法理学问题》

《衰老与老龄》

《法律、实用主义和民主》

《超越法律》

《法律和道德理论的疑问》

《正义/司法的经济学》

《性与理性》

《联邦法院:挑战与改革》

《法律的经济学分析》

《法官如何思考》

《资本主义的失败:〇八危机与经济萧条的降临》

《论剽窃》

《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》

《波斯纳法官司法反思录》

《资本主义民主的危机》

《公共知识分子》》

《反托拉斯法》

《法律理论的前沿》

《英国和美国的法律及法学理论》

《国家事务:对克林顿总统的调查弹劾与审判》

《卡多佐:声望的研究》

《证据法的经济学分析》

《反常识经济学》

……(作者持续写作中)



请相信,波大爷退休后,他的写作速度会更快,请做好准备迎接下一个波斯纳创作的黄金时代。


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