私募备案，并不是所有的有限合伙都要做【附近期监管表态】
【北京、上海】银监会八道金牌监管下：信贷资产流转与非标资产模式和案例
点击上面蓝色标题，可获取详细课程信息
课程详情请咨询：刘老师电话&微信：13671816814
原创声明 | 本文作者金融监管研究院研究员许继璋、常淼，欢迎添加作者微信xujizhang2013交流探讨；欢迎个人转发，谢绝媒体、公众号或网站未经授权转载。
这个问题可不是随便可以确定的。
因为如果错了，后果可得兜着走。
第一类错误：
应属于私募基金，却判断为不是，结果没有备案。
后果1：
如果选择不去办理备案，则可能面临违规的问题，弄不好会有承担刑事处罚的风险。
第二类错误：
应不属于私募基金，却判断为是，屁颠屁颠跑去备案。
后果2：
即如果真的从严把握，依照程序去办理备案，则可能要走过漫漫备案之路现在，换了新系统就变数更多，成功与否的不确定性更大。
另外，要是至今没有私募管理人资管资格的，那就基本上是跪了......现在北上深多地早已停止私募机构注册，虽说最近湖南、郑州和广州是稍有放开，但还是得花时间精力注册和登记。
借“通道”、买牌照也可以，就是浪费小钱钱，也有风险。
总之，这样做算是相对更谨慎更合规了，但时间成本和机会成本较高，业务机会或将丧失。
其实，这个问题的核心是——厘清私募基金的边界
即明确：哪些有限合伙应当去备案，哪些无须备案。
中基协于2014年1月17日发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（中基协发〔2014〕1号），其中第一章第二条规定：
本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。
而在2014年8月21日，证监会正式发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号），该办法第一章第二条对于私募基金的定义，也基本延续了中基协之前的表述：
私募投资基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。
结合上述定义，笔者认为，私募投资基金主要应具备以下三个特征：
即一个真正的私募基金，其成立目的应当主要是对外进行投资，而不是其他的目的，如实业经营等。
如果一个有限合伙企业直接从事实业经营，当然不属于私募基金的范畴。另外，对于一些名为“员工持股平台”、“管理层持股平台”等，成立目的主要是股权激励或股权管理的有限合伙，在实践中，监管层亦不做备案要求。
对于这一特征，具体有两大内涵：
一是募集方式非公开。即只能向特定对象募集资金，这与公开募集相对；
二是存在资金募集的行为。资金募集行为也是私募基金的重要特征之一，但何谓募集资金，目前法律法规及监管层都没有明确的定义，因此具有一定的模糊性。一般认为，资金募集是一种商业化的行为，典型的如通过第三方代销产品份额。
如果是有几个朋友拟共同成立一个公司，出于股权结构或者投票管理、税收等因素考虑，决定让部分股东通过有限合伙的方式进行间接持股。笔者认为，对于这种情形，则不属于募集行为。
私募基金的资产，一般都委托管理人管理。私募基金管理人的职责，即是利用自己的专业能力运用基金资产对外投资，并从中收取一定比例的管理费。
综上，笔者认为，判断一个有限合伙究竟是否属于私募基金，需要进行综合认定。而主要判断依据，就是上述是三个特征。
但如果以上述三点作为标准的话，由于依然存在一定模糊性，遇到一些特定情形仍是难以区分。因此，接下来就是对各种具体情形进行具体分析：探讨哪些情形应当备案，哪些情形可以不备案，以进一步明确私募基金的界定问题。
如果一个有限合伙是已在中基协登记的私募基金管理人发起设立的，笔者认为，该有限合伙应当办理私募基金备案。
因为对于私募基金管理人有专业化经营的要求，其主营业务应为私募基金管理业务，不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务，不得兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务，不得兼营存在冲突的其他非金融业务。
在这种前提下，将私募基金管理人设立的有限合伙解释成“非私募基金”的难度势必较大。因此，笔者建议，私募基金管理人设立的或管理的有限合伙，应当在中基协办理备案手续。
对于进行证券投资的有限合伙，因为需要在中国结算开立证券账户，开户申请材料中必须提交中基协的备案证明。因此，进行证券投资的有限合伙企业需要在中基协办理私募基金的产品备案。
但需要指出的是，实践当中，出于便利性考虑，大多数私募证券投资基金一般选择契约型。
2015年3月6日证监会发布了《关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》，发行监管工作中，对中介机构核查私募投资基金备案情况的具体要求作了明确规定。
2015年3月6日，中国证监会发布《关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》，对上市公司并购重组中对私募投资基金备案的审核要求做了明确要求。
2015年3月20日，全国中小企业股份转让系统（新三板）发布《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监督问答函》，要求私募投资基金及其管理人参与新三板业务须在中基协完成登记、备案手续。
如果有限合伙企业拟参与上述三类业务的，在这类业务的审核当中，中介机构一般会对有限合伙是否属于私募基金，是否需要办理登记备案发表明确意见。如果该备的没有备案，一般都会被中介机构轰出去让先备案了再来。因此为了减少审核的不确定性。
因此，建议参与上述业务的有限合伙应当尽早办理私募基金的备案手续。
略。
如果有限合伙不是以投资为目的，而是从事实业经营的，那么，很显然此类有限合伙不符合私募基金的基本定义，无须办理私募基金备案。
如果投资人是为了实现间接持股，才通过有限合股进行股权投资的，笔者认为也不属于私募基金。但是这种情形有时会比较难以界定。
对于股东中存在有限合伙，而又想要在新三板挂牌的企业，当这个有限合伙是员工股权激励平台或者高管持股平台的，按照目前的口径，也无须进行私募备案。
但需要指出的是，在新三板定增环节，根据《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》的规定，单纯持股平台不得参与新三板定增，如果要参与，可通过认购私募股权基金、资产管理计划参与新三板定增。
如是亲朋好友间通过有限合伙设立公司对外经营，笔者认为，此时因为不存在资金募集的行为，该有限合伙也不应当被认定为私募基金。
另外，笔者认为，还可以通过如下几种方式，减少有限合伙被认定为私募基金的可能性：
首先可以在名称字样上，避免使用基金、基金管理、投资管理、资产管理等字样；转而使用实业投资等字样；
另外在营业范围上，不要以“投资管理”、“投资咨询”之类的业务范围为主。
再者，在年报上，普通合伙人主营收入，也不能以管理费为主，否则会被认定成私募基金管理人，相应的有限合伙也可能会被认定为私募基金。
宝能案例
上图是宝能投资万科股票的模式图（部分）。
在这个投资结构中，“深圳浙商宝能产业投资基金”其实是一个有限合伙，其全名为“深圳市浙商宝能产业投资合伙企业（有限合伙）”。该有限合伙的两个LP分别是深圳宝能投资集团和华福证券定向资管，GP是深圳宝能资本管理。该基金在两个LP中作了优先劣后安排，杠杆比例大约为2:1。
从整个结构安排来看，笔者认为，该有限合伙的优先劣后安排，属于私募基金的典型做法，但总体来看其资金来源于关联方，是否存在委托管理等情形根据现有信息无法明确。值得注意的是，尽管该有限合伙并未在基金业协会备案，但从后来监管层对宝能的处罚上来看，这一行为(该有限合伙未办理备案）并未认定为违规。
如果一个有限合伙被认定为私募基金，应当去办理备案却未备案，主要将会面临三个层次的风险：分别是中基协的自律监管、证监会的行政处罚以及刑事风险。
私募基金未按规定登记、备案的，中基协根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（中基协发[2014]1号）的规定，有权对私募基金管理人、高管或从业人员采取自律措施，具体会视情节轻重对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理。
根据《中华人民共和国证券投资基金法》，对于未按照规定登记、备案的私募基金，中国证监会有权对私募基金管理人、管理人员和直接责任人员行政处罚并公告，具体标准如下：
管理人未登记：违反本法规定，未经登记，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。
私募产品未备案：违反本法规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。
非法集资是私募基金管理人的达摩克利斯之剑，是私募管理人不可逾越的底线。非法集资罪并不是一个具体的刑法罪名，而是多个罪名的统称。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）的规定，非法集资具体包括了非法吸收公众存款罪、集资诈骗，同时还涉及到非法经营罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等。其中，非法吸收公众存款又比较常见，因此本部分主要对该罪名进行分析。
根据《刑法》的规定，该罪的前提条件就是违反国家金融管理法规，那么私募基金管理人未在中基协登记或者私募基金未备案，是否属于这里的违反国家金融管理法规呢？
我们首先来看看私募基金登记、备案的法律依据：
直接法律依据系中基协发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（中基协发[2014]1号），中基协作为行业自律组织，其发布的办法属于自律规则，并不属于“法规”。但是该法规的立法依据《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令[105]号），系中国证监会发布的行政法规，在该法规明确了私募基金应当办理登记和备案，并授权中基协对私募基金业开展行业自律管理。
可以看出，私募基金的登记备案系证监会105号文的规定，但具体规则授权中基协制定和实施。
因而笔者认为，私募基金的登记、备案系中基协根据证监会授权对私募基金实施的自律管理行为，并非行政审批行为，主要的法律、法规依据是《证券投资基金法》以及《私募投资基金监督管理办法》。因此，如果有限合伙属于私募基金的，应当办理备案而未备案的，很有可能会被认定为“违反国家金融管理法规”。
另外，对于立案标准，如果是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上，如果是单位的，金额要求在100万元以上，而这一金额刚好和私募基金起购金额相同。
综合来看，如果私募基金未按规定进行登记和备案，又发生纠纷，涉及金额较大或者人数众多的，基金管理人存在被追究刑事法律责任的风险。
判定一个有限合伙是否要办理私募基金备案应综合判断，除了根据证监会和中基协的基本定义判定外，还要结合具体的清晰具体分析，在不同的情形可能标准不相同。
目前，笔者还未发现有限合伙单纯因未办理备案而受到自律监管的案例，但是这并意味不存在违法或者合规风险。
监管方面其实是做过提示，态度是很明确的：
证监会深圳监管局 2017-4-5
私募基金要备案 警惕未备案风险
近期，我局收到不少投资者针对私募基金兑付问题的投诉。经查，大部分被投诉对象确实在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，其也有产品在中国证券投资基金业协会备案，但是投诉者所购买的产品却未在中基协备案，且投资金额普遍小于100万，这是上述机构所用的障眼法，即打着已登记私募基金的旗号，大量发行未备案产品。
在此，我局提醒广大投资者在投资前正确识别私募基金：
一是在中国基金业协会登记备案并不能作为任何增信证明。现行私募监管实行备案制而非许可制，私募机构在中国基金业协会登记后可从事私募基金业务，但登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。
二是私募基金需备案。一些私募机构象征性地备案几只私募基金，制造合法合规的错觉，背地里却有大量未备案的私募基金游离于监管之外。投资者可直接上中国证券投资基金业协会网站查询所购买的基金是否备案。
三是私募基金投资有门槛。投资私募基金需要满足合格投资者标准，且投资金额需100万元起，声称可投资几万、几十万的私募基金不符合法规要求，存在非法集资的风险。
当然，还有一个小小的悖论：如果真的是未在基金业协会登记的机构利用有限合伙募资，则因为未在基协登记，理应不受其监管......