托管
原创声明：本文作者是金融监管研究院 专栏作者 牛金津，谢绝其他媒体、公众号、网站转载，欢迎个人微信转发。
引言
一、资产托管业务概述：基本逻辑与历史
（一）资产托管的定义
（二）资产托管的业务类型
（三）托管与保管、监管、存管、存托的区分
（四）资产托管发展简史
二、资产托管服务：内涵丰富又专业
（一）资产保管服务
（二）账户开立与管理
（三）资金清算
（四）资产估值
（五）会计核算
（六）投资监督
（七）信息披露
三、资产托管业务核心要义：托管资产的独立性
（一）托管资产独立性的四层含义
（二）实现托管资产独立性的现实困难
四、资产托管人职责边界：守土有责不僭越
（一）共同受托还是分别受托，真问题还是伪问题？
（二）银行业协会对托管人职责边界的规定
（三）界定托管人职责边界的现实意义
五、资产托管业务的未来：构建资管生态圈
（一）推动资产生态圈协同发展
（二）推进资产托管条线守正创新
（三）持续增强资管业务风险管理能力
引言
国内资产托管业务的发展是从证券投资基金开始的。
1998年，我国资产托管业务与证券投资基金相伴而生。这一年，不仅是我国证券投资基金发展的“元年”，也是资产托管业务发展的“元年”。如今，二十多年过去了。二十多年来，我国金融业的发展日新月异、方兴未艾。资产托管业务发挥其独特的制度价值，凭借其强大的内在生命力，根植于证券投资基金，又伴随着近年来资本市场的对外开放和资管行业的发展壮大，迅速扩展至银行理财、集合资金信托、券商资管、保险资产、QFI、QDII、社保基金、年金基金、养老金、证券化产品、私募资产投资等领域。资产托管业务全面开花。
托管制度不仅实现了托管资产所有权、使用权和保管权的分离，对资产管理人形成了比较有效的约束机制，保障了托管资产的安全规范化运作，同时规范了资产管理业务操作流程，提升了投资管理效率，加强了投资者信心，健全了市场风险监督机制，为金融创新保驾护航。
对商业银行来说，资产托管业务是一项纯粹的“绿色”中间业务，它依赖银行提供的专业服务能力获取收入。银行无需消耗自身的资本，也无需承担托管资产本身存在的风险。目前，符合条件的商业银行和证券公司等金融机构均可担任资产托管人。实践中，越来越多的商业银行开始聚焦资产托管业务。
但是，大家对资产托管业务的认识，似乎又是陌生的，模糊的。比方说，资产托管的运作独特之处在哪里？它的制度价值优势是什么？托管人的服务内容都有什么？托管人的职责边界究竟在哪里？对这些问题的认识，犹如雾里看花，不甚明了。
为此，本期推出专题文章，从商业银行的角度，给大家讲讲资产托管业务的几个基本问题，主要包括资产托管业务的基本内涵、资产托管服务的主要内容、托管资产的独立性、托管人的职责边界等。
一、资产托管业务概述：基本逻辑与历史
（一）资产托管的定义
商业银行资产托管业务，是指商业银行作为独立的第三方当事人，根据法律和监管规定或者合同约定，接受委托人委托，以安全保管客户资产为基础，对委托人资产进行安全保管，按照约定或委托人指令进行资金支付，对客户资产的运用状况进行监督，围绕客户投资管理等经济活动提供金融资产服务，并在职责范围内保护投资者权益的一项中间业务。也就是说，商业银行资产托管业务获得的收入，既不属于银行的表内资产或表内负债，而形成银行的非利息收入。
我们看一下工商银行和建设银行2021年报中关于资产托管业务的定义：
工商银行：
资产托管业务是指本集团经有关监管部门批准作为托管人，依据有关法律法规与委托人签订资产托管协议，履行托管人相关职责的业务。由于本集团仅根据托管协议履行托管职责并收取相应费用，并不承担托管资产投资所产生的风险和报酬，因此托管资产未被记录在本集团资产负债表中。
建设银行：
资产托管业务是指本集团与证券投资基金、保险公司、年金计划等机构客户签订 托管协议，受托为客户管理资产的服务。由于本集团仅根据托管协议履行托管职 责并收取相应费用，并不承担经营资产所产生的风险及报酬，因此托管资产记录 为资产负债表表外项目。
典型的资产托管业务包括三方当事人：委托人（投资者）、托管人和管理人。委托人是委托资产的真正所有人，承担委托资产投资风险。管理人和托管人分别通过投资管理和资产托管安排负责资产的投资管理和资产的安全保管。如下图所示：
资产托管业务的基本法律关系
以证券投资基金为例。根据《证券投资基金法》的规定，证券投资基金是通过向投资者发售基金份额，募集具有共同投资目的的资金，并由基金管理机构和基金托管机构分别进行资产投资和资产保管，投资者共享收益、共担风险的一种集合证券投资方式。在证券投资基金中，委托人为基金投资者或基金份额持有人，基金管理公司和基金托管人分别为管理人和托管人，它们三者的权利义务根据《证券投资基金法》的规定在基金合同中作出约定。
（二）资产托管的业务类型
1. 按托管资产性质划分
按托管人所保管的资产性质划分，资产托管业务可以分为：（1）公募证券投资基金托管；（2）证券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期货公司及其子公司及金融资产投资机构发行的资产管理产品的托管；（3）私募基金产品的托管；（4）信托资产托管；（5）银行理财产品托管；（6）保险资产托管；（7）基本养老保险基金托管；（8）全国社会保障基金托管；（9）企业年金和职业年金基金托管；（10）QDII（合格境内机构投资者）、QFI（合格境外投资者）等跨境资产产品托管；（11）客户交易资金托管；等等。详见下表所示：
托管资产分类及性质分析汇总表
结合上表的基本分类，我们可以简单描述一下目前我国资产托管市场的几个特点：
（1）托管资产的业务形态受金融分业监管模式的约束
除全国社会保障基金理事会外，托管资产涉及银行（子公司）、证券、期货、信托等金融机构及其子公司管理的不同类型的产品，在金融分业监管模式下，分别由不同金融监管部门监管。这在促进不同金融机构发展资管业务的同时，但也容易引发监管套利等金融乱象问题。但在2018年资管新规实施后，对不同类型的资管产品实行统一的监管标准，对同类资管业务作出一致性规定，在一定程度上消除了监管套利空间。
（2）资管业务总体进入“强托管”时代
2018年资管新规实施后，公募证券投资基金所具有的“强托管”模式（即强化托管人对托管资产的安全保障和监督管理职责），已成为整个资管市场发展的典范和标配，特别是私募类资管产品实现了从“无托管”到“有托管”，从“弱托管”到“强托管”的实质转变。“强托管”机制如同一道防火墙，在有效连接货币市场、资本市场和实体经济的同时，也能有效阻断金融风险在不同金融市场之间的横向传导，这对促进整个资管业务市场的发展具有重要意义。
（3）证券投资基金与其他资管产品的托管机制仍存在重要差异
在证券投资基金中，因为有第三方资金存管以及证券中央登记结算等机制的保障，托管基金资产可以实现闭环流转，托管人履行托管职责有较强的市场基础设施的保障，托管资产的安全性也比较高。但在其他资管产品中，托管人履职能力受到多方面制约，风险相对较高，如处理不当，容易将资管产品销售、管理等其他环节产生的风险传导至托管人，不当扩大托管人职责边界。
例如，在部分私募资管产品中，委托人或销售机构主导托管人的指定，管理人被虚化或通道化，独立托管机制难以落实。又如，在管理人不能有效履职导致产品出现风险时，托管人被要求承担产品风险。再如，对于存在嵌套的资管产品，不同层级的资管产品应由不同托管人托管，但不同托管人之间如存在职责冲突和利益冲突，都可能对托管资产的安全性产生消极影响。
另外，实践中特别是在私募基金中普遍存在的跟投行为，对托管资产范围及托管人职责的界定都会产生一定影响。我们以私募基金为例。私募基金管理人及其从业人员跟投私募基金的，有两种情形：一是跟投项目，其所形成的权益仍为基金管理人及其从业人员固有财产，不属于基金财产，基金管理人及其从业人员均属于同基金并列的投资标的资产的投资人；二是跟投基金，跟投资金已经为基金财产的一部分，不同于基金管理人及其从业人员的其他固有财产。在确定托管资产范围及托管人责任时，需要对上述情形作个区分。
2. 其他分类
（1）按托管人法律地位划分
按托管人法律地位划分，资产托管业务可以分为商业银行担任信托受托人的资产托管业务和商业银行担任委托受托人的资产托管业务。前者主要为证券投资基金，托管人依据《信托法》下的信托法律关系，担任受托人；在其他类型的托管业务中，委托人与托管人依据《民法典》建立委托合同关系，托管人按照合同约定履行相应的保管义务，例如，在客户交易资金托管中，托管人就属于委托受托人。
（2）按托管人是否提供投资监督服务划分
以托管人是否提供投资监督服务为标准，资产托管服务可以分为投资类资产托管业务和资金类托管业务。
在投资类资产托管业务中，托管资产用于投资，委托人通常要求托管人提供资产投资进行监督以及代理实施投资目标公司的公司行动（如代理表决投票）等服务。我们通常讲的“强托管”，一般涉及交易监督等托管内容。
在资金类托管业务中，托管资产通常为特定用途资金，如二手房交易资金、教育培训预付资金等，托管人通常仅负责按照合同约定并根据有权人的指示完成资金的划付，一般无需对资金划付是否符合基础合同的约定进行实质性审核和监督。我们通常讲的“弱托管”，一般指的就是这种资金类的托管。
（三）托管与保管、监管、存管、存托的区分
在资产托管业务中，不同资产托管业务类型，对托管人职责的描述除了托管之外，还可能包括财产保管、资金（账户）监管、存管、存托等用语。这些用语与我们讨论的托管是什么关系，有什么相同之处，有哪些不同之处。下面作一简单区分。
1. 托管与保管
从职责权能上看，托管的职责范围要比保管的职责范围宽泛。安全保管托管资产是托管人的一项重要职责，《证券投资基金法》第三十七条在界定托管人职责时，也体现了这一特点。在证券投资基金以外的资管产品以及账户资金等托管业务中，对托管资产进行安全保管均是托管人的核心职责（关于托管人的职责，下文还会细说）。
不过，需要注意的是，在《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2009）明确提出，信托计划的资金实行保管制；信托计划存续期间，信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任“保管人”，信托财产的保管账户和信托财产专户应当为同一账户；信托公司与商业银行签署的协议也被称为“保管协议”。
从法律关系上看，托管与保管还是有些区别的。例如，在证券投资基金托管中，基金托管人与基金管理人均为基金份额持有人的受托人，接受委托人的委托，履行相应职责，三方依据基金合同等法律文件确定彼此权利义务关系。但在保管法律关系中，通常而言，保管人接受受托人（如信托公司）的委托，为受托人服务，不直接与委托人发生法律关系。不过，在某些特定资产托管业务中，托管与保管的界限并不清晰。例如，在企业年金基金托管中，托管人根据受托人（如企业年金理事会）的委托，为企业年金提供托管服务。这种托管模式，与前面提到的信托公司集合资金信托计划的“保管”业务模式是相似的。
现在回过头看，银监会在信托公司集合资金信托计划中特别提出“保管”概念，而刻意回避使用“托管”的概念，可能与银行监管部门与证券监管部门对资产托管业务中的部分问题存在不同理解有关。从业务实质及制度功能等角度看，区分“保管”与“托管”，其实际意义并不大。因为无论是作为受托管理人的信托公司还是作为“保管人”的商业银行，都是银保监会体系管理的持牌机构，管理人责任跑不掉。
更何况，在2018年资管新规实施后，无论是信托公司，还是证券、期货等其他金融机构，其发行的资管产品，都被要求引入第三方独立托管，并适用统一监管规则。这也说明，因历史原因产生的“保管”与“托管”两者在概念和规则上的差异已逐渐被淡化。
2. 托管与资金（账户）监管
资金监管或账户监管是从托管业务中衍生出来的一项业务，是基于托管人的信誉，由托管人作为独立第三方在基础交易满足约定条件后进行资金划拨。在这种模式下，基础交易双方（如股权买卖交易双方）可以引入资金监管银行，保障买卖双方的资金安全，规避交易双方的信用风险。我们日常在淘宝上购物，采用的付款支付模式，也基本属于这种模式。
英文中有个词叫“escrow”，基本上也是我们所说的“资金监管”的意思。目前，托管银行也提供跨境交易相关的escrow托管服务，主要涉及交易资金类、专项资金类及股权收购类等事项所产生的资金划转要求，其基础交易主要包括商品交易、服务交易、股权转让、兼并收购、债务重组等。在escrow托管服务中，托管银行受资金转让方、受让方的共同委托，保管跨境资金，当约定的事件发生或约定的条件实现时进行资金支付。
从法律关系层面来看，资金监管业务一般存在于三方的法律关系之中，监管人作为第三方，独立于基础交易双方。资金监管银行受基础交易双方的共同委托，基于资金监管银行的信誉，保障交易的安全进行。
为便于理解，我们还可以托管账户与销售结算资金账户作了简要比较。以公募基金为例，在基金募集阶段，基金投资人的交易结算资金汇总至基金销售结算账户（募集专户），该账户由基金管理人在具有托管资格的银行开设，但销售结算资金属于投资人，构成开户银行（一般也是基金销售机构）对投资人的负债，不属于基金管理人的自有财产，基金管理人不得挪用。基金募集期满基金符合成立条件的，在完成验资手续后，基金管理人将募集专户的全部资金划入基金托管专户，自此该部分财产构成托管资产的一部分，由基金托管人进行托管。基金托管人与基金管理人、投资人（份额持有人）基金托管法律关系随之确立。
3. 托管与存管
提到“存管”，我们想到的是证券交易中的第三方存管业务。事实也是如此，我们讲存管服务，主要指的就是第三方存管服务，此外，还有支付机构客户备付金存管等。
证券交易第三方存管，是指证券公司将客户交易结算资金存放在指定的商业银行，并以每个客户名义单独立户管理，商业银行负责资金存取，发挥第三方监督作用，以保障客户资金安全为目的的资金存管模式。具体来说，在证券交易中，为保障客户交易资金安全，防止资金挪用风险，引入银行的第三方存管服务，将客户在证券公司开立的证券资金账户（专门用于证券交易）和客户在银行端开立的银行结算账户（用于资金存取）之间建立封闭的银证转账对应关系。
证券公司通过客户资金账户对客户的证券买卖交易进行前端控制，进行清算交收和计付利息等，并对客户交易结算资金的安全负责。客户在办理交易结算资金银行存管前，应先将资金存入客户在银行端的银行结算账户，再通过银证转账交易将资金转到客户在证券公司端的证券资金账户；客户取出交易结算资金，也只能通过银证转账交易转回到客户在银行端的结算账户。
与托管比较，第三方存管服务主要应用于证券交易、支付机构客户备付金存管等依据法律及监管规定（如《证券法》《支付机构客户备付金存管办法》）构建的业务场景。存管银行提供的服务主要是为客户资金提供安全保管及资金转账服务。当然，根据监管要求及业务需要，存管银行还可以提供银行结算账户的管理和查询等服务。
形象一点地说，存管对应的是存款，是银行对存款人的负债，不管是证券交易资金存管，还是支付机构客户备付金的存管（现在都存到央行去了，对商业银行来说，没有此类存管了），本质上都构成银行的表内资产。而托管属于组合资产的账簿，对应的资产包括现金资产、实物资产、权利凭证等交由托管人托管的各类资产组合。
需要指出的是，托管资产中的现金资产虽不构成托管人的负债，但如果托管人同时又是存款银行的，则又可构成存款银行的负债，因此，资产托管业务可以为银行带来相应的低成本的沉淀存款，这部分存款息差收入，是托管银行非常看重的一部分收益（一些托管银行通过托管业务衍生的托管存款息差收入甚至超过托管业务手续费收入）。这也是资产托管业务越来越被商业银行重视的核心商业逻辑之一。
4. 托管与存托
存托业务是近年来我国刚刚兴起的跨境证券发行、上市和交易业务。2018年6月，证监会发布《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》，对存托凭证的发行、签发、保管等行为进行规范，其中国内托管银行可以存托人身份参与存托凭证的发行与交易等业务。例如，协助存托凭证发行人，完成存托凭证的发行上市；办理存托凭证的签发与注销；委托境外托管人存放存托凭证基础财产；向存托凭证持有人发送通知等文件；向存托凭证持有人派发红利、股息等权益，根据存托凭证持有人意愿行使表决权等权利；参加发行人股东大会并为存托凭证持有人权益行使表决权；等等。
总地来看，存托是存托凭证发行交易业务下的一项特别制度安排。它与托管具有天然的亲近关系：一是业务安排上的亲近关系。存托人需要境外托管人完成对存托凭证的管理和存托凭证持有人的利益保护，托管安排也是存托业务中不可或缺的一部分。二是业务资质上的亲近关系。根据证监会2018年6月发布的《关于商业银行担任存托凭证试点存托人有关事项规定》的规定，在商业银行担任存托人须满足的逐项条件中，就包括商业银行在纽约、香港等地区合计拥有5家以上境外机构，且在纽约或香港地区的机构应具有“股票托管业务资格”。
5. 托管与基金行政服务管理业务外包
基金行政服务管理业务外包，或称“基金业务外包”“资管产品营运外包”，是指基金管理人等资产管理机构委托托管机构为资管产品持续提供信息披露、会计核算和估值、注册登记、销售资金清算、技术系统支持等服务的业务。
目前，基金业务外包已成为资产托管业务的重要组成部分。例如，根据工商银行2021年报披露的数据，该行“资管产品营运外包”业务规模高达2.5万亿元，而同期该行公募基金托管规模为3.7万亿元。
从本质上看，基金业务外包不属于托管业务。基金业务外包涉及的服务事项属于基金管理人等资产管理机构的职责，但资产管理机构出于提高效率、节约成本等考虑，在符合监管要求的前提下，将部分基金管理事务委托托管人办理。
但是，在实际操作中，承接基金业务外包的往往是具有托管资质的托管人，大部分也由托管人内部单独团队负责。托管人在承接基金业务外包时，可能产生利益冲突等问题。为此，2017年基金业协会颁布《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》，其中就特别提到基金业务外包与托管的隔离要求：私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构，除该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离，恰当识别、管理、监控潜在的利益冲突，并披露给投资者。
（四）资产托管发展简史
1. 资产托管业务发展历程
1997年11月，《证券投资基金管理暂行办法》颁布，首次在制度上确立了证券投资基金的托管机制。1998年，我国公募基金正式起航；当年3月，随着两只封闭式基金“基金开元”和“基金金泰”在证交所公开发行，工商银行成为首家基金托管银行，基金托管制度正式落地。2004年施行的《证券投资基金法》首次在法律层面确立了基金托管人的法律地位，明确基金托管人依照法律规定和基金合同约定“履行受托职责”。2012年及2015年修订的《证券投资基金法》沿用了上述表述。
基金托管的成功实践，对其他资产管理领域均发挥了良好的示范导向作用，已成为不可或缺的制度性安排，这也显示出托管制度的独特价值。如2002年，在QFII基金产品中的运用，推动了商业银行托管业务逐步向国际化延伸；2003年，证监会对证券公司客户资产管理引入托管机制；2004年，企业年金基金正式引入托管机制，随后企业年金单一计划、集合计划等托管产品逐步出现；2005年，原保监会开始推行保险资产托管制度；2009年，原银监会明确规定商业银行发售理财产品和集合资金信托计划引入托管机制。
2018年资管新规明确规定，除法律、行政法规另有规定外，“金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管”，资管新规所界定的资产管理产品包括“银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等”。
正是基于基金托管服务，商业银行逐渐建立了面向各类资产管理机构提供托管服务的业务体系，资产托管业务以其“不占用资本金、综合收益稳定、资金成本较低、业务协同效应显著”等特点，成为商业银行的一项重要中间业务，对于商业银行转型发挥着重要作用。
另外，资产托管业务是一项具有规模比较优势的业务。为充分发挥规模效益，需要在客户营销、产品设计、系统搭建、运营管理、风险管理等方面实施集中统一运营管理。从目前市场实践看，国内托管银行一般会在其总部（总行）设立专营的资产托管部门，但一些托管资产规模较小的银行，也有未设立独立的托管专营部门的，可能挂靠在机构业务、金融市场业务等其他部门。随着市场环境的变化，一些托管银行还会在部分分行设立托管分部（有些是嵌入分行投行部或者金融市场同业部，和其他部门协同开展业务）。托管分部可在总部（总行）授权范围内开展相应的资产托管业务（目前看，主要是一些私募类资管产品或具有区域特色的资产的托管）。
2. 我国资产托管市场格局
（1）资产托管市场格局
截至2021年7月末，已持有基金托管牌照的金融机构58家，包括工商银行、招商银行、建设银行、浦发银行、中国银行、农业银行等32家银行（其中包括渣打银行、花旗银行、汇丰银行、德意志银行等外资银行，以及江苏银行、上海银行、杭州银行等城商行）和海通证券、国信证券、招商证券等26家券商。
目前，具有基金托管资格的券商在数量上已经接近具有基金托管资格的商业银行。与商业银行托管业务比较，券商托管业务一方面能够提供比如交易、托管、结算等一站式服务，另一方面在投研服务和贴近市场方面更具专业优势。但是，总体来看，由于国内托管机构的托管规模与基金代销能力深度捆绑，券商托管规模与银行相比还有较大差距。
（2）商业银行资产托管市场
由于开展托管业务的时间和行内资源分布等原因，不同类型和规模的托管银行在业务优势和风险偏好上各有不同。其中，工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行、邮储银行六大国有托管银行在证券投资基金托管、保险资金托管、养老金托管、跨境资产托管方面保持较大占比。全国性股份制银行在基金公司客户资产管理托管、证券公司客户资产管理托管、银行理财托管、信托财产保管、私募投资基金和其他资产托管方面份额更高。城商行和农商行在基金公司客户资产管理托管、证券公司客户资产管理托管、信托财产保管、银行理财托管四类产品中具有一定的竞争优势。
近年来，商业银行资产托管规模保持增长。根据中国银行业协会2021年发布的《中国资产托管行业发展报告（2021）》披露的数据，截至2020年末，我国银行业资产托管规模达169.04万亿元（不含外包业务规模），较2019年末增长10.29%；2011-2020年，10年间托管行业规模增长了近12倍，年平均复合增长率达31.73%。截至2020年末，银行业资产托管投资组合达23.92万个，较上年末的21.88万个增长了9.31%。
二、资产托管服务：内涵丰富又专业
资产托管服务可以分为基本服务和增值服务两大类。基本服务是指在各类资产托管业务中不可或缺的核心服务，通常包括资产保管、账户服务、指令管理、交易监督、资金清算、证券结算、会计核算、资产估值、信息报告等。在法律监管规定要求必须托管的托管产品，托管基本服务内容由法律监管规定来确定，一般不能通过合同约定来限制或排除。例如，根据《证券投资基金法》第十六条的规定，在证券投资基金托管中，托管人必须提供与基金财产相关的账户管理、交易监督、指令执行、资产估值、资金清算、信息披露、按规定召集基金份额持有人大会等基本服务。
与基本服务相对应，资产托管的增值服务是指托管人在基本服务之外，根据委托人或管理人的要求以及托管资产的特点提供的衍生服务，通常包括：信息咨询、绩效评估、风险控制、交易便利、公司行动、投资者服务等。与基本服务不同，增值服务是托管人为委托人或管理人提供的附加服务，也是最能体现托管人托管服务竞争力的服务内容，增值服务内容需区分不同的托管资产类别，根据不同的合同关系明确托管人的服务内容。
当然，基本服务和增值并无明确的界限之分，随着资产托管业务的发展，一些增值服务也有可能因为法律监管规定的变化而成为托管人必须提供的基本服务，从而提升资产托管市场的总体服务能力和效率。
下面以证券投资基金为参照，对托管人提供的基本服务作个简单介绍：
（一）资产保管服务
资产保管服务是托管人提供的最基本的托管服务。委托人或管理人将资产交给托管人后，托管人应按照法律监管法规等规定和托管合同约定，安全保管在托管人可控制范围内的资产。为安全保管托管资产，托管人应保证托管资产的完整性、独立性和安全性，应将托管资产与托管人本身的资产分别保管，应将不同的托管资产分别保管，不得自行挪用托管资产，不得利用托管资产谋取不正当利益。
实践中，托管资产一般以银行存款、股票、债券、基金、票据、实物资产等形式存在。由于我国以基本实现了账户和证券的电子化管理，对存款证实书和有价证券的保管通常体现为对各类存放资产或登记该资产归属的账户进行保管。在某些业务中，托管人还需对委托人交付的实物资产进行安全保管，如境外市场发行的股票、债券等实物凭证，在私募股权投资托管中也可能涉及对非上市公司股权凭证的托管。
此外，托管人还负责保管与托管资产相关的重大合同（原件）。例如，在证券投资基金中，由基金管理人代表基金签署的与基金有关的重大合同的原件分别应由基金托管人、基金管理人保管。除基金协议另有规定外，基金管理人在代表基金签署与基金有关的重大合同时应保证基金一方持有两份以上的正本，以便基金管理人和基金托管人至少各持有一份正本的原件。对于无法取得二份以上的正本的，基金管理人应向基金托管人提供经基金管理人确认的合同复印件（传真件），未经托管人同意，基金管理人不得转移合同原件。
（二）账户开立与管理
在资产托管业务中，涉及资产托管专户（银行账户）、证券账户、证券交易资金账户、债券托管账户及交易结算账户、期货交易账户及根据托管资产性质需要开立的其他类型账户。以证券投资基金涉及的资产托管专户（银行账户）、证券账户及证券交易资金账户为例，简要说明如下：
1. 资产托管专户（银行账户）的开立和管理
资产托管专户的开立和管理是托管人履行安全保管托管资产职责的根本保障。托管人以自己的名义在其营业机构开设资产托管专户，保管托管资产的银行存款。该账户的开设和管理由托管人承担。基金资产托管专户的管理应符合人民银行关于银行结算账户的监管规定。
基金的一切货币收支活动，均需通过该资产托管专户进行。基金资产托管专户的开立和使用，限于满足托管资产开展业务的需要。托管人和管理人不得假借本托管资产的名义开立其他任何银行账户，也不能使用基金的任何银行账户进行基金业务之外的任何活动。
2. 基金证券账户与证券交易资金账户的开设和管理
在证券投资基金中，托管人应以托管人和基金联名的方式在中证登（中国证券登记结算有限责任公司上海分公司/深圳分公司）开设基金证券账户，并以自己的名义在中证登开立基金证券交易资金账户，用于证券清算。
基金证券账户的开立和使用，限于满足开展本基金业务的需要。托管人和管理人不得出借或未经对方同意擅自转让基金的任何证券账户，亦不得使用基金的任何账户进行基金业务以外的活动。
（三）资金清算
资金清算是指托管人按照管理人的投资指令、交易所的交易记录完成资金的交付以及相关证券的交收，或根据有权人发送的资金划拨指令，对托管资产的相关资金账户执行资金划付，完成相关资金清算的过程。关于资金清算，还涉及两个问题：一是托管人对指令的执行问题；二是委托人或管理人的清算交收责任。
1. 指令的执行
指令是管理人在运作管理托管资产时，向托管人发出的资金划拨及其他款项支付的指令。通常而言，管理人在发送指令后应及时与托管人进行确认。托管人收到管理人发送的指令后，应审慎验证有关指令内容要素，在确认指令有效且无误后，方可按照约定执行指令。如管理人发送错误指令或发送的指令违反法律法规规定或合同约定，托管人有权视情况暂缓或拒绝执行，及时通知管理人并要求管理人纠正；由此造成的损失，托管人不承担责任。
2. 清算交收责任
管理人向基金托管人下达指令时，应确保资产托管专户（银行账户）有足够的资金余额，对管理人在没有充足资金的情况下向基金托管人发出的指令，基金托管人可不予执行，并立即通知基金管理人，基金托管人不承担因为不执行该指令而造成损失的责任。
通常而言，托管资产的管理人应承担与托管资产相关交易的清算交收责任。但是，按照中证登现行两级清算交收模式，即由托管人作为结算参与人向中证登履行清算交收义务后，再与资产管理人（或托管资产）完成最终清算结算，如出现资产托管专户账户余额不足以完成清算交收，就会造成托管人垫资情形，导致托管资产的信用风险向托管人的传导。此时，虽然托管人有权冻结处置托管产品名下债券等资产，但如果该等资产市场价值下滑或无法正常流通交易，那么，托管人发生实际损失也就不可避免了。
（四）资产估值
资产估值，是指通过对托管资产组合所有的资产及负债按照一定的原则和方法进行估算，进而确定托管资产的公允价值的过程。托管人通常需要按照一定的原则对托管资产中的股票、债券、外汇资产、收益等资产类别进行估值，并计算出资产净值（即托管资产总值减去负债之后的价值），以便资产管理人或委托人了解投资的状况，供投资决策使用。关于资产估值，需要注意两个问题：
1. 资产估值方法
通常来说，资产估值方法由管理人或委托人与托管人根据监管规定协商确定。估值对象主要包括股票、债券等有价证券、衍生品合约、存款本息、应收账款及其他资产或负债等。下面主要介绍一下有价证券估值方法。
（1）关于上市交易的有价证券的估值。可以其估值日在证券交易所挂牌的市价（收盘价）估值；估值日无交易的，最近交易日后经济环境未发生重大变化且证券发行机构未发生影响证券价格的重大事件的，以最近交易日的市价（收盘价）估值；如最近交易日后经济环境发生了重大变化或证券发行机构发生影响证券价格的重大事件的，可参考类似投资品种的现行市价及重大变化因素，调整最近交易市价，确定公允价格。交易所上市交易或挂牌转让的固定收益品种，选取估值日管理人和托管人共同指定的第三方估值机构提供的相应品种对应的估值净价估值。
（2）处于未上市期间的有价证券应区分如下情况处理：对于送股、转增股、配股和公开增发的新股，按估值日在证券交易所挂牌的同一股票的估值方法估值；该日无交易的，以最近一日的市价（收盘价）估值；对于首次公开发行未上市或未挂牌转让的股票、债券，采用估值技术确定公允价值，在估值技术难以可靠计量公允价值的情况下，按成本估值。
2. 估值差错处理
估值差错是指托管资产的估值因管理人、托管人或其他原因发生错误的情形。估值差错可能会给委托人或其他投资者造成损失，因此，需要对估值差错给委托人或投资者的赔偿责任的主体作出明确。通常来说，估值差错法律责任的归责原则是，管理人是托管资产估值的第一责任人，因基金估值错误给投资者造成损失的，应首先由基金管理人承担；但如有证据证明托管人或第三人对估值差错的发生有过错的，管理人有权向托管人或第三人追偿。
由于不可抗力原因，或由于交易所、登记结算机构或存款银行等第三方机构发送的数据错误等原因，管理人和托管人虽已采取必要、适当、合理的措施进行检查，但仍未能发现该错误的，由此造成资产估值错误，管理人和托管人可以免除赔偿责任；但是，基金管理人和基金托管人应当积极采取必要的措施消除或减轻由此造成的影响。
（五）会计核算
会计核算是指托管人对其托管的资产按照相关会计核算办法进行会计核算并编制会计报表的过程。不同类型的托管资产适用不同的会计核算制度。例如，证券投资基金适用《证券投资基金会计核算业务指引》（企业年金基金亦参照适用），信托计划执行《信托业务会计核算办法》，证券公司客户资产管理计划执行《金融企业会计制度》，保险资产除了适用《金融企业会计制度》外，还应执行《保险公司会计制度》《保险公司证券回购和基金投资业务会计处理规定》等规定。
托管人提供的会计核算服务主要包括：提供产品账册的建账和对账，托管产品财务报表和报告的编制与复核，会计资料的保管等。需要指出的是，托管业务中的主会计责任由管理人承担，托管人负责对管理人的会计核算结果进行复核。这主要体现在以下几个方面：
1. 资产账册的建立与核对
托管人与管理人应按照约定的同一记账方法和会计处理原则，分别独立地设置、登录和保管本基金的全套账册，对各自的账册定期进行核对，互相监督，以保证基金资产的安全。若双方对会计处理方法存在分歧，应以基金管理人的处理方法为准。经对账发现相关各方的账目存在不符的，管理人和托管人必须及时查明原因并纠正，保证相关各方平行登录的账册记录完全相符。若当日核对不符，暂时无法查找到错账的原因而影响到基金净值的计算和公告的，以管理人的账册为准。
2. 定期报告的编制与复核
托管资产的月报、季报、中报（半年报）和年报等定期财务报告，需由管理人和托管人分别独立编制。管理人完成定期财务报告后，应在约定期限内将有关报告提供托管人复核；托管人应在约定期限内进行复核，并将复核结果书面反馈管理人。托管人在复核过程中，发现相关各方的报表存在不符时，管理基金托管人应共同查明原因，进行调整，调整以相关各方认可的账务处理方式为准。管理人和托管人不能于应当发布公告之日之前就相关报表达成一致，管理人有权按照其编制的报表对外发布公告，但托管人有权就相关情况报监管部门备案。
（六）投资监督
投资监督是指托管人对资产管理人对托管资产的投资运作进行监督的行为，它是托管人的一项基本义务。法律法规、监管规定和相关规范性文件均对托管人提出了投资监督义务，主要包括对托管资产投资范围、投资比例、投资限制等投资行为，以及托管资产的运用是否合规、费用计量是否准确、资产到账是否及时等事宜进行监督。
一般来说，托管人只能对可量化的标准、事项或是可划定的范围进行监督。例如，对于股票型资产管理计划，投资于股票或股票型基金等股票类资产比例不低于80%。又如，投资的股票或股票型基金等股票类资产应在事先商定的股票池的投资范围内。
但是，对于界定模糊的投资限制或其他特别安排，例如，要求托管人监督“从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动”，“法律法规及中国证监会规定的和基金合同约定的其他投资限制”，或者“托管资产的投资应符合产品的投资目标和风险收益特征”等安排，为免生纠纷，一般不宜作为投资监督事项。
托管人的监督可能是事前监督、事中监督或事后监督，需要按照不同交易的特点设定监督的方式。为此，托管人有必要审慎评估其对拟监督事项客观上是否具有监督能力。对于无法监督事项，不能列入监督范围；对于托管人无法事先介入的交易流程，托管人无法实施事前监督，而只能采用事后监督的方式。
（七）信息披露
信息披露服务是托管人就托管资产运作情况通过约定方式和渠道向投资者进行披露的服务。在证券投资基金业务中，基金管理人和基金托管人等主体均属于信息披露义务人，应以保护基金份额持有人利益为根本出发点，在基金募集、经济运作等过程中，定期或临时性依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性、完整性、及时性、简明性和易得性。以证券投资基金为例，对托管人来说，托管资产的信息披露要注意以下问题：
1. 信息披露与保密义务
除了依据法律监管规定以及合同约定应当披露外，管理人和托管人对托管资产运作中产生的信息以及从对方获得的业务信息应恪守保密的义务。
管理人与托管人对托管资产的任何信息，除法律法规规定之外，不得在其公开披露之前，先行对任何第三方披露。但是，下列情况不应视为管理人或托管人违反保密义务：一是非因管理人和托管人的原因导致保密信息被披露、泄露或公开；二是管理人和托管人为遵守和服从法院判决、仲裁裁决或监管机构的命令、决定所做出的信息披露或公开。
2. 托管人对管理人披露材料的复核审查义务
托管人应当按照法律法规、监管规定和有关合同约定，对管理人编制的托管资产净值、份额净值、份额申购赎回价格、定期报告、更新的招募说明书、托管资产的产品资料概要、清算报告等相关信息进行复核、审查，并向管理人进行书面或电子确认。
3. 托管人自身信息的披露义务
涉及托管人托管部门的重大人事变动，以及涉及托管业务的诉讼或仲裁等事项，托管人应及时披露。对于涉及托管人变更，托管人法定名称、住所变更，托管人托管部门主要业务人员最近12个月内变动超过30%，涉及托管业务的重大行政处罚、刑事处罚，托管费计提标准、计提方式及费率发生变更，以及涉及托管人的关联交易等情形，托管人应履行依法临时信息披露义务。
4. 自主披露要求
在法定披露义务外，托管人可着眼于为投资者决策提供有用信息的角度，在保证公平对等投资者、不误导投资者、不影响基金正常投资操作的前提下，自主提升信息披露服务，例如通过短信、电子邮件、移动客户端、社交平台等方式向投资者提供信息披露服务，在保持持续性和公开性等原则下，可通过月度报告等方式提高定期报告的披露频率。但是，任何自主披露产生的信息披露费用，不得从基金财产中列支。
三、资产托管业务核心要义：托管资产的独立性
在资产托管业务中，安全保管托管资产是托管人最基本职责。保障托管资产的安全性是托管业务的核心要义，也是托管业务安身立命的基础。为了确保托管资产的安全性，需要在法律监管框架内对托管资产隔离及利益冲突等方面作出相应制度设计，并通过托管协议等法律文件作出具体安排。
我国关于资产托管的法律法规或监管规定对托管资产的独立性提出了具体要求。例如，2018年资管新规就规定，资产管理计划财产独立于证券期货经营机构和托管人的固有财产，并独立于证券期货经营机构管理的和托管人托管的其他财产；证券期货经营机构、托管人不得将资产管理计划财产归入其固有财产。 证券期货经营机构、托管人因资产管理计划财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入资产管理计划财产；证券期货经营机构、托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，资产管理计划财产不属于其清算财产；非因资产管理计划本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行资产管理计划财产。《证券投资基金法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》《企业年金基金管理办法》《保险资金运用管理暂行办法》等法律法规及监管规定亦有类似要求。
（一）托管资产独立性的四层含义
1. 独立保管实现资产隔离
资产隔离意味着托管资产应当与管理人、托管人自有资产相互隔离，不同客户的托管资产应当相互隔离，保持独立。实践中，托管人通常通过独立建账、独立会计核算等方式对托管资产进行分账保管，这在一定程度上满足了托管资产隔离的监管要求。
实际上，证券投资基金在产品独立性上已经实现了不同产品之间的完全隔离。但是，在2018年资管新规实施前，在银行理财产品等以非标资产为主要投资对象的产品中，却广泛存在“资产池”的情况，即通过同一个账户，将不同募集时间、不同期限的产品统一通过该账户进行非标准化资产的投资，所投资的非标准化资产可能是多个中长期债权资产。这样做的目的是实现债权资产的切分，即实现“长拆短”和“期限错配”，把不同期限的客户理财需求和相应的非标债权匹配起来。这种做法违背了理财产品的独立托管原则，一旦“资产池”中的任何一个债权标的出现无法兑付的情况，所有投资者的利益都可能受到损害，而且损失将很难划分清晰。
为规范为规范理财业务，2018年9月，银保监会发布《商业银行理财业务监督管理办法》，其中特别要求，理财产品的托管机构应当切实履行托管职责，例如为每只理财产品开设独立的托管账户，不同托管账户中的资产应当相互独立等，以确保实现实质性独立托管。如果商业银行的理财产品未实现实质性独立托管，银保监会可以要求该行的理财产品交由指定的托管机构进行托管。
2. 托管资产独立承担责任
托管资产独立承担责任，也就是说，如果不是因为托管资产产生的债务，不得对托管资产强制执行；托管资产的债权债务不得与托管资产或管理人、托管人的固有财产上的债权债务相抵销。实践中，管理人、托管人一般会严格遵守监管法规的要求，不会随意对托管资产行使抵销权，除非用于抵销的债权系因托管资产而产生。例如，在QFI业务的主次托管协议中，次托管人一般要求在协议中明确约定，当次托管人未能就托管费用或其他因托管资产发生的费用得到偿付时，次托管人有权在适用法律允许的前提下行使抵销权或留置权。
但是，如果出现有权机关要求协助强制执行的情形，托管人仅能依据监管法规向执法机关进行解释。实践中，并非所有执法机关都能认可托管人的解释，可能仍然要求冻结或强制执行相关托管财产。考虑到有权机关的执法行为具有行政的强制性，若托管人不配合执行，需要承担相应的法律后果。因此，在这种情况下，如果托管人已经以合理方式向有权机关进行解释和说明，就应当视为其已履行了保障托管资产独立承担法律责任的义务，即使托管资产最终被强制执行，托管人也不应承担责任。
3. 托管资产独立于破产财产
托管资产独立于破产财产，意味着托管资产具有破产隔离保障机制，即托管人破产时，托管资产不属于托管人的破产财产或清算财产。但是，在托管人出现破产的情形下，能否保障托管资产独立于破产财产则需要所适用的法律法规的支持。
如果托管人根据信托法律关系持有托管财产，如证券投资基金，那么，托管资产的破产隔离机制受信托法的保护，托管资产的独立性效力一般不会存有疑义。根据我国《信托法》的规定，信托财产与属于受托人（如资产托管人）的固有财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分；受托人依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其清算财产。
但是，对于根据委托关系而建立的托管业务，由于托管资产所有权并未转移，托管资产的独立性实际上就是委托人对托管人享有的破产取回权。所谓取回权，是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有权人享有从破产管理人处取回的权利。
我国《企业破产法》第三十八条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”这表明我国破产法对取回权也是认可的。不过，通过破产法的取回权来实现通过资产的破产隔离，与信托法下的破产隔离机制比较，显然其保障力度还是比较弱的，因为能否行使取回权还需破产管理人的支持和配合，存在较大的不确定性。
4. 资产托管人独立于资产管理人
资产托管人与资产管理人在机构、人员等方面应当分离，两者之间也不应存在股权等控制关系（除非监管规定另有规定），这既是确保资产托管人独立履职，防范利益冲突的需要，也是维护托管资产独立性，保障投资者权益的需要。
但是，在满足特定要求的前提下，资产管理人可以将其管理的资产交由自己托管。例如，国际证监会组织（IOSCO）2014年10月发布的《关于集合投资资产（CIS资产）托管原则》中就规定，在满足下列特定监管要求的前提下，可由资产管理人自己来托管受托集合投资资产：一是采取特别的安全保管措施；二是额外的信息披露要求；三是额外的资本金要求；四是对托管资产进行实际分离，特别是投资运作部门与托管部门之间在职能上必须有效分离；五是指定专人负责托管资产；六是要求独立会计师进行审计监督；等等。
在国内，2018年资管新规出台前，由于当时监管规定未禁止银行理财产品交由本行托管，商业银行自己托管自己发行的理财产品的情况还是比较普遍的。资管新规出台后，监管态度发生了变化。资管新规提出资管产品应由第三方机构独立托管的监管要求，同时也提出了过渡期安排：过渡期内，具有证券投资基金托管业务资质的商业银行可以托管本行理财产品，但应当为每只产品单独开立托管账户，确保资产隔离。过渡期后，具有托管业务资质的商业银行应当设立具有独立法人地位的子公司开展资产管理业务，该商业银行可以托管子公司发行的资产管理产品，但应当实现实质性的独立托管。独立托管有名无实的，由金融监督管理部门进行纠正和处罚。
（二）实现托管资产独立性的现实困难
对于信托法规范下的资产托管业务，例如证券投资基金，托管资产作为独立资产，实现与管理人和托管人的破产隔离，是有法律保障的。但是，对于非信托类法律体系规范下的资产托管业务，托管资产能否实现破产隔离，在现行托管法律体系下，尚不确定。实践中，托管资产能在何种程度上实现独立，仍需根据具体的资产种类和状态，以及是否涉及次托管人等因素具体分析。
1. 证券资产
前面已经提到，托管资产中的证券投资基金等资产独立性的法律确定性强，能够实现与托管人固有资产的有效隔离。但是，需要注意的是，由于正交易的资金清算仍需由托管人完成，如果因托管资产的管理人出现超买导致托管人的备付金不足导致无法履行清算交收义务时，可能会影响该托管人其他托管资产的证券交收。该问题在中证登目前的二级清算机制下，尚无完善的解决方案，仅能通过托管人与管理人之间的托管协议约定出现此类情形时的补救方式，如约定托管人可对管理人异常交易行为采取措施的权利和保障资产安全的风险处置等，通过加强对管理人的合同约束，降低托管人的证券交收清算风险。
2. 存款类资产
托管资产中包括存款类资产。实践中，存款类资产依托托管资金账户保管，通常作为存款账户进行管理。这部分存款资产将以托管人的负债方式存在，在实质上与托管银行其他客户的存款并无区别。在托管银行破产时，如果管理人主张该部分托管资金的独立性，可能会引起争议。如果允许托管资金破产隔离，对于其他存款人而言是不公平的。从境外通常实践看，如果托管银行破产倒闭，托管资产中的银行存款也只能作为普通的债权参与清算，能否得到清偿需取决于被清算银行的资产状况。
另外，如果资金为交易结算的目的，存放于券商、登记结算机构等中介机构或中介机构的代理结算银行，或者资金存放于其他存款银行，此时由于资金已经完全脱离了托管人的控制范围（托管人可能根据约定保管存款银行出具的存款证实书等文件），一旦券商、存款银行发生偿付不能等情形，托管资产也只能与其他债权人一道参与破产分配。当然，对于券商和银行的金融机构的破产，各国通常都有特别的存款人和投资者保护机制，届时托管资产的获偿程度需视具体情况而定，可能存在诸多不确定因素。
3. 境外托管对资产独立性的影响
在QDII资产托管业务中，境内托管银行通常需要选聘境外托管代理人（次托管人）对用于境外投资的资产进行托管。受次托管人所在地法律规定限制或市场条件限制，可能需要将QDII资产中的存款资产以托管人的名义存放在次托管人银行。此时，这部分资产可能被次托管人用来抵销托管人对次托管人所欠债务，如果该债务不是因为QDII资产的运作而产生，次托管人采取这种抵销行为，对QDII投资者来说是不公平的。为此，在QDII资产托管中，有些托管人与境外次托管人签署的主次托管协议中，会对次托管人的抵销权和留置权等作出明确的限制性约定。
四、资产托管人职责边界：守土有责不僭越
在当前大资管时代，商业银行资产托管业务本质上属于为各类资管产品提供监督保障和风险控制的一项投资者服务业务。但是，由于资管产品涉及银行（理财子公司）、证券、信托、基金、养老理财、产业投资基金等各类金融子市场，监管体系庞杂，交易流程多，容易引发操作风险及声誉风险。由于托管人托管职责边界不清，资产管理人或委托人利用银行托管机制进行资产增信以误导投资者等情况时有发生。
但在托管业务实践中，一旦发生管理人跑路或投资基金出现兑付困难，托管人往往难以脱身，有时还需承担法律规定或合同约定之外的责任，例如，将私募基金运作过程中产生的信用风险和道德风险传导至托管人，并要求托管人承担。这些问题在2018年资管新规出台前普遍存在。
资管新规出台后，资管产品的刚性兑付问题得到有效遏制。从监管层面上看，托管人不会再因履行托管职责而被要求垫资兑付或对资管产品的本金收益作出承诺或保证。但是，关于托管人职责边界问题，还有一些问题需要明确，特别是要厘清托管人与管理人的职责边界以及托管人与管理人的法律关系问题。而目前，业内包括金融监管部门及相关行业协会对此问题还存在一定分歧。特别是2018年7月“阜兴事件”发生后，基金业协会和银行业协会就对私募基金托管人的职责问题发表不同的意见，引起市场的广泛关注。
基金业协会负责人认为，在基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管机构应按照《证券投资基金法》和基金合同的约定，履行“共同受托”职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。而银行业协会代表则表示，《证券投资基金法》并未规定托管银行的共同受托责任；托管银行并不负有“召开基金份额持有人会议”等法定职责；托管银行依法依规不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务；商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”的连带责任。总体上看，针对基金托管人的托管职责边界问题，基金业协会持较为严格的标准，而银行业协会则持相对宽松的标准。
需要注意的是，证监会2022年4月26日发布的《关于加快推进公募基金行业高质量发展的意见》专门提到，要压实基金托管人“共同受托”责任，推动基金托管人实现运营能力与监督履职同提升。
（一）共同受托还是分别受托，真问题还是伪问题？
1. 关于《信托法》和《证券投资基金法》的解读
目前关于托管人与管理人之间的关系是共同委托与分别委托的争议，其实都源自对《信托法》《证券投资基金法》有关条款的不同解读，而问题的实质是托管人要不要对管理人的资产管理行为给投资者造成的财产损失承担连带赔偿责任。
“共同受托说”认为，根据《信托法》第三十一条和第三十二条的规定，同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人；共同受托人共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。
在证券投资基金中，基金托管人和基金管理人按照基金合同及托管协议等文件进行分工、协助处理基金事务，从表面上看符合《信托法》对于共同受托的界定。但是，如果从《证券投资基金法》的规定及业务操作实践看，“分别受托说”似乎更有道理。
《证券投资基金法》第一百四十五条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”
根据该条规定，原则上基金托管人与基金管理人仅就各自行为承担赔偿责任；仅在双方共同行为给基金财产或基金份额持有人造成损害的，如因双方共同过错导致基金估值差错造成基金持有人损失，双方才应承担连带赔偿责任。由此推知，基金托管人与基金管理人在责任划分上以分别责任为原则，不同于共同受托说下的连带责任。
2. 司法裁判观点：尊重合同约定
司法实务中，在界定基金管理人和基金托管人对基金及基金份额持有人的法律责任时，司法机关通常不会对基金管理人与基金托管人两者之间的法律关系（亦即基金管理人与基金托管人是否为共同受托人）进行认定，而是直接根据有关法律规定及合同约定来确定其各自的具体职责以及责任。
从现有司法案例来看，在基金托管人不存在违反合同约定的行为时，其对投资者的损失通常不承担法律责任，即便是在基金管理人存在违约行为时，基金托管人亦可因不存在法定或合同义务而免责。
例如，在鲁丽娟与中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷一案[案号：（2016）浙06民终4187号]中，浙江省绍兴市中级人民法院认为：“不少金融投资项目常以‘银行托管’作为吸引眼球、增加信用之卖点，银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全‘背书’。作为投资者应审核托管协议内容，了解托管银行‘托管’内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。”
（二）银行业协会对托管人职责边界的规定
2019年3月18日，银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》，其中第十五条明确规定了不应由托管人承担的职责和义务，概况起来，可以分为三类：
1. 实质审查义务
托管人无需对托管产品涉及的投资者适当性管理、项目和交易真实性以及资金来源合法性等承担实质审查义务。
2. 保证和承诺义务
托管人不能对托管产品本金及收益提供保证或承诺，也不能提供保证或其他形式的担保，这与资管新规打破资管产品刚兑义务的监管思路是一致的。
3. 追偿义务
托管银行的主要职责为履行基金管理人发送的各项划款指令，如果其已就划款指令上记载的签字以及管理人印章进行了表面一致性审查，且核实了资金用途，则托管人已适当地履行了形式审查义务。在划款指令执行完毕后，基金财产既已实际脱离了托管银行的管控范围，此时托管银行无须就该部分资金承担保管职责。
总的来看，银行业协会的观点强调的是，不宜将证券投资基金特别是私募投资基金的产品风险，超出合同约定的范围延伸到托管机构，因为这不仅和整个资管新规一直致力于破除刚性兑付的政策导向和强化“卖者尽责，买者自负”的投资理念相悖，也容易导致私募基金管理人的道德风险。
（三）界定托管人职责边界的现实意义
银行业协会和基金业协会针对托管人职责边界的不同解读或存在的争议，反映了在资产托管等跨业、跨市场的金融监管方面，两协会以及背后不同监管部门对同一问题的不同利益考量。比如，有市场人士就指出，银行监管部门不强调托管人的共同受托角色，是因为信托、保险类管理人和商业银行托管人都是银保监体系下的持牌机构，管理人责任跑不掉，故无需特别强化托管人责任；而在基金证监体系下，监管部门则希望通过强化商业银行作为托管人的责任，更好地保护投资者的利益。
但是，在大资管时代，随着“强托管”机制在不同资管产品的落地实施，不同金融监管部门的监管方向渐已趋同。不同金融监管部门，虽有监管职责分工，但都肩负资管产品市场监管、投资者保护及金融风险防范等共同监管目标。
不过，对资产管理人、资产托管人及投资者来说，厘清托管人职责边界依然具有重要意义。在私募资管产品（例如私募基金）托管业务上，更是如此。因为无论是资产投向、产品透明度、监管约束以及投资者保护强度等方面，私募资管产品都有别于公募资管产品。在私募资管领域，托管人的责任和义务边界更应当合理界定，不应当也不能被无限延伸。否则，极易产生外部输入型风险，影响资产托管业务生态的健康发展。
托管职责意味着托管人的责任，决定着风险如何转移和承担，这些问题落实到协议文本上，就必然会涉及托管费率的高低问题。如果要求托管人在法定职责外承担更多的责任或风险，托管人势必要求提高托管费率以抵补风险敞口，或对管理人或托管资产的托管准入提出更加苛刻的条件。例如，在2018年阜兴事件之后，一些托管机构（包括银行和证券公司）大幅提升私募资管产品托管业务准入标准及收费标准；有段时间甚至还出现有些私募资管产品无托管机构愿意托管的局面。
总体来看，在大资管时代，引入独立托管机制，强化投资人、管理人和托管人的三方制衡，是推动资管行业健康发展，防范化解重大金融风险的重要制度保障。为确保独立托管机制的有效运行，避免资管产品风险跨业、跨市场传导，需要对托管人职责作出合理界定。对私募资管产品的托管，尤为如此。
五、资产托管业务的未来：构建资管生态圈
近年来，商业银行资产托管业务的发展与资管业务板块的发展路径高度相关。托管业务处于资管生态圈下游，银行的资产管理业务以及资管产品的代销等上游业务发展直接影响托管业务发展。例如，建设银行依托集团信托牌照优势，做大做实信托资产托管业务。又如，招商银行凭借其在理财、代销、私银等业务方面的领先优势，近年来托管规模快速增长。根据招商银行2021年度报告披露的数据，2021年该行托管资产余额19.46万亿元，较上年末增长21.25%，余额继续保持国内托管行业第二，增量居国内托管行业第一；且该行的银行理财、信托、券商资管、基金专户托管规模均居行业第一。
在大资管时代，商业银行做到做强资产托管业务，需要重视“资产生态圈”的建设，促进资产托管与资产管理、资管产品的销售等业务板块的协同发展，推进资产托管业务条线守正创新，并持续增强资产托管业务的风险管理能力。
（一）推动资产生态圈协同发展
银行资产托管业务与银行资产管理、基金代销、托管、养老金等业务关联度高，可通过客户资产规模（AUM）考核、联动考核、业务捆绑等方式，推动银行资产生态圈各业务条线的协同发展。发挥资产托管业务连接全市场资金端和资产端的特点，对内整合资源，对外连接合作伙伴，为客户提供一站式金融服务。
（二）推进资产托管条线守正创新
跟进资本市场创新趋势，大力营销公募REITs托管、私募投资基金托管；关注监管动态，把握市场先机，在监管政策允许的前提下，为公募证券投资基金等资管产品提供流动性支持；紧随基金行业“引进来”“走出去”双向开放进程，推进与QFI、QDII等机构投资者及跨境基金产品的业务合作；对于资本充足、运作稳健、能力突出的资产托管人，可以利用基金外包业务经验和系统优势，有序推进基金外包业务拓展。
与此同时，要推进托管增值服务体系建设，提升客户体验。聚焦客户痛点，通过金融科技赋能，提供差异化增值服务支持，满足客户资产配置、业务管理、合规风控等多元化需求。
（三）持续增强资管业务风险管理能力
把好资管业务风险入口关，践行以投资者利益为核心营销理念，完善基金销售考核指标和体系，严格执行基金管理机构及产品准入规定，认真落实投资者适当性管理要求。银行理财子公司从事资产管理业务，运用受托资金进行投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。守好资管产品托管人的风险底线，防止不当扩大托管职责边界或利用托管增信，避免产品销售或资产管理环节的风险向资产托管环节传导，提升资产托管履职能力。
——（全文完）——
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我们本次专门由国浩律师事务所的专业基金律师为大家解答疑惑，每学完两个章节，老师坐等大家提问，及时解决学习时遇到的问题。
认真学完课程后，除了收获了知识，还有法询与基小律联合颁发的结业证书，还有学员福利等你拿：优秀学员福利、VIP学习卡等奖励给努力认真的你。
课程大纲
一. 私募基金基础七讲
1.1 什么是私募基金？
1.2 私募基金管理人发起设立私募基金
1.3 私募基金组织形式的选择
1.4 私募基金的管理模式
1.5 私募证券基金与公募基金
1.6 私募股权基金及税收机制
1.7 私募基金与资管产品
二. 私募基金管理人的牌照管理
2.1 管理人的注册与经营范围
2.2 管理人登记及牌照维持要求
2.3 管理人的重大事项变更
2.4 私募基金管理人的人员管理
2.5 私募基金管理人的入会管理
2.6 管理人资格的持续监管
三. 私募基金的监管框架体系
3.1 对私募机构的监督检查和责任承担
3.2 从私募基金处罚案例看私募基金监管新动向
四. 私募管理人的内控体系和制度建设
4.1 适当性制度
4.2 信息披露制度
4.3 私募基金的关联交易制度
4.4 私募基金的利益冲突制度
五. 私募基金合规募集的10个步骤
5.1 私募基金设立全流程图
5.2 私募基金的合规募集的10个步骤
5.3 私募基金合规募集的简易流程
六. 如何募集一只私募基金
6.1 私募基金募集前的筹备
6.2 私募基金的架构搭建
6.3 私募基金的合同条款
6.4 私募基金的补充协议
6.5 私募基金的产品备案
七. 私募基金的产品备案
7.1 私募基金产品备案的总体要求
7.2 私募股权投资基金备案流程和Ambers填报
7.3 加快产品备案的操作建议
八. 中基协的四个系统
8.1 Ambers系统
8.2 从业人员系统
8.3 信息披露系统
8.4 人员培训系统
九. 个人信息保护对私募基金的影响
9.1 《个人信息保护法》的背景介绍
9.2 《个人信息保护法》关于法律责任的规定及案例分析
9.3 《个人信息保护法》对私募基金的影响
9.4 《个人信息保护法》对管理人的要求
9.6 私募基金管理人对个人信息保护的实操建议
十. 私募基金如何完成CRS申报
10.1 私募机构进行CRS申报的法律依据和背景
10.2 私募机构进行CRS申报前的准备工作
10.3 私募机构进行CRS年度申报
十一. 私募基金清算及相关法律问题
11.1 基金清算的相关法律规定
11.2 基金清算的八大步骤
11.3 基金清算涉及的法律问题
11.4 如何拟定基金合同中的清算条款
十二. 私募基金刑事风险及合规要点
12.1 募资阶段的刑事风险
12.2 投资管理阶段的刑事风险
十三. 私募基金合规争议及风险防范
13.1 私募纠纷案件特点概览
13.2 因私募适当性产生的争议及风险防范
13.3 因私募投资人的知情权产生的争议及风险防范
附赠：
1.《中基协四大系统之实操手册》
2.《私募机构合规自查手册》
3.《证监会2021年度私募检查处理结果分析报告》
4.《中基协2021年度私募检查处理结果分析报告》
讲师团
邹菁
华东政法大学国际法法学硕士和英国曼彻斯特大学国际商法法学硕士。国浩私募与资产管理研究中心主任，上海律协基金专业委员会委员。为ALB《亚洲商务律师》2015年度客户首选中国20律师之一，LEGALBAND 中国2016年度和Legal 500 亚太区2019年度入榜投资基金律师，以及钱伯斯律师榜单连续6年推荐的投资基金律师。
在二十多年的执业经验中，专注于私募基金的设立及运作、企业境内外上市融资、并购重组、结构化融资等领域，提供管理人登记、基金募集设立、基金合规、尽职调查、股权与债权投资、境、内外IPO以及税收筹划等法律服务，领域涉及银行、信托、证券、保险、房地产、生物医药、TMT等。
专著《私募股权基金的募集与运作：法律案例和实务》及《律师视角：房地产私募基金的投资与运作》多年位列当当网法律类书籍畅销榜，其带领团队运营的公号（基小律）发表原创文章几百篇，并传授专业课程近百次，在业界享有广泛声誉。
吴雄雁
厦门大学民商法学硕士，主要从事资产管理与处置、投融资、并购重组以及争议解决等领域的法律业务。
曾为多家大型企业集团提供常年法律顾问、法律尽职调查、员工跟投、投融资、并购重组以及争议解决等综合法律服务，包括：融创集团、海航集团、绿地集团、禹洲集团、宝龙集团、中梁地产、正荣集团、联发集团、融侨集团、荣庆物流、福信集团、翔鹭集团、厦门轻工集团、弘久集团等。
范君艳
华东政法大学法律硕士，主要从事母基金的设立与投资；PE基金的设立与投资；基金的清算与退出；合规管理；私募基金及管理人登记与备案；并购重组；一般公司日常运营的法律服务。
赵琼
华东政法大学国际经济法学士，经济法学硕士。主要从事私募基金的设立、PE基金的投资、母基金的投资、私募基金管理人登记及合规管理、家族财富管理、一般公司业务等领域的法律服务。
谢一帆
华东政法大学国际经济法学士、经济法硕士，墨尔本大学法学硕士。主要从事各类私募基金的设立、登记备案；PE投资业务；投资并购法律尽职调查；公司内控与反舞弊；基金合规及刑事风险防控等法律服务。
谢奕琳
华东政法大学法学硕士。主要从事私募基金的设立与投资、私募合规管理、PE投资以及一般公司业务等领域的法律服务。
往期训练营展示
>>关于训练营的问答<<
Q1
训练营每天有什么安排？
A
按天学习，每天更新课件录播课程，每章听课打卡结束后，完成测试。
Q2
没赶上答疑怎么办？
A
助教会尽快给大家制作答疑内容，届时会发给大家。
Q3
课程有PPT可以下载吗？
A
每节课都有课件可以自行下载保存。
Q4
课程内容可以回看吗？有期限吗？
A
考虑到课程内容较多，为方便大家随时复习，开放永久回看。
Q5
课程如何考核？
A
章节课后测评+结业考试，最后以综合成绩以及日常表现进行考察，成绩优异者将会获得法询金融颁发的结业证书以及VIP会员流量卡。
Q6
多人报名是否有优惠
A
个人、企业团购请私聊助手问优惠。
其实，比优惠更重要的，是找到志同道合的伙伴。
Q7
如何付款以及付款成功后如何开始学习？
A
报名付费: 扫码添加助手微信—报名付费—等待入群邀请—激活课程—开营。
如何学习: 在 [法询金融APP]—[我的微课]即可查看课程（开营后陆续更新）。
（添加验证：私募基金训练营）
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