经典 | 法官造法如何可能？
徐昕按：本文选自《比较法视野中的司法程序》。此书系意大利著名法学家莫诺·卡佩莱蒂的代表作，也是诉讼法学、法理学、司法制度等领域的必读作品。
法官造法
莫诺·卡佩莱蒂
导论
在描述普通法时，杰里米·边沁曾用“司法法”(judiciary law)一词，来“强调这一观点，即法官尽管据称名义上只不过是在宣示现行法律，但可能事实上被认为在创制法律”。借用边沁的术语，看似明确的是：自他那个时代以来，司法法的范围已经历了极大的扩张。进而，这一现象并不限于普通法，或甚至不限于整个普通法世界。相反，它已呈现出世界范围的维度。本章考察近年来司法法扩张之缘由。在我看来，这一发展有两个强有力的原因。
一是在我们时代，议会——并更一般而言是制定法的——干预急剧扩张。尽管似乎自相矛盾，但立法扩张导致了法官造法的并行扩张。制定法的增长只是政府所有部门——包括司法机构——全面扩张的一个方面。因为“即使最好的立法技术也既会留下司法填补的空间，还会留有隐藏的模棱两可和不确定之处交由司法解释”，制定法的扩张“已不可避免且仍然在增大司法法必定要运作的空间。
司法法范围扩展的另一有力理由，是在许多国家出现了采纳和通过司法执行基本权利宣言的潮流。毋庸置疑，在司法上可执行的权利法案，尤其当具备组织保障时，会极大地促进法官潜在的创造性。
更一般而言，现代社会中司法角色的扩张可以被视为是保障分权制衡的民主制度的一种必要发展。
这些主题将在本章前面的部分做更充分的分析。在探究司法法扩张的理由后，本章将考察立法与通过法院造法之间基本的程序差异、后者的优势与缺陷、以及此种造法正当性(legitimacy)的“大问题”(mighty problem)。本章最后部分通过从比较视角考虑不同国家和法系之间的某些差别，而试图限定这一对世界范围潮流的分析。
二、解释与造法
让我们首先回到先前的命题：今天法官造法(或以边沁的术语来表达，司法法)的空间已大大扩张，尽管制定法也在扩张——事实上，部分原因恰恰在于制定法的扩张。
这一命题的前提预先假定：在(制定法的)解释和创制法律之间并无截然分野。司法“解释”不可避免具有创造性，即使在“立法意图本可能用明显简单或直接的语言表达”的情形下，亦复如此。真正的问题并不是在一方面(无创造性)司法“解释”与另一方面司法“造法”之间存在截然分野，而是一个创造性程度的问题，以及通过法院造法的模式、限度和可接受性的问题。我将必须回到这一问题——事实上它正是法官角色与立法者角色对比的问题。然而，这一点需要一些概念上的澄清和严格的限定。让我从澄清一些概念开始。
在西方世界出现了以各种语言写就的大量文献，旨在表明：无论解释者是否意识到，一定程度的创造性和自由裁量皆内含于任何类型的解释之中——不论是解释法律，还是解释任何其他人类文明的产物，诸如音乐、诗歌、视觉艺术或哲学，均是如此。解释意味着穿透他人的思想、灵感和语言以理解它们，而就法官来说，其也恰似音乐家那样，在一个全新和不同的背景和时间里再现、“实现”(enforce)或“执行”(execute)它们。正如我们所知，除了其他因素之外，再现和实现很大程度上取决于解释者的素养、理解和情绪。谁会把亚瑟·鲁宾斯坦(Authur Rubinstein)的演奏与我们邻居的噪音相比？或者，谁又会把鲁宾斯坦的演奏等同于诸如科尔托(Cortot)、基赛金(Gieseking)或霍罗维茨(Horowitz)*的演奏呢？正如解释者竭力忠实于其“文本”一样，可以说他也被迫自由不拘，因为任何诗歌、乐曲或制定法都不会如此不给节奏、音调的变化和细微差别——简言之即创造性解释——留有空间。只要考虑语词——就像乐符那样——不过是习惯性符号，其意义就不可避免地会发生变化，并容易产生疑问和不确定。正如奥利弗·温德尔·霍姆斯法官早在1899年所指出的，“实际上(并且我不知道为什么理论与事实不符的原因)，一个特定的词汇或甚至一种特定的词语搭配只有一种含义，而别无其他含义，这是不真实的。一个词汇通常有几种含义，即便在词典中也不例外。”此种疑问和不确定将由解释者来解决。他必须填补空隙，界定细微差别，以及阐明模糊之处。为了如此行动，他不得不做出选择。因为，引用美国法律现实主义之父的话可再次表明这一点，“在存有疑问的场合，简单的逻辑工具是不够的，即便蓄意掩饰和毫无意识，法官也会被要求行使至高无上的选择特权。”确实，解释者不得不赋予本身已死亡的文本——只是另一人生命行为的符号而已——以新的生命。
特别针对判例法的司法解释，一位杰出的英国法官拉德克利夫(Radcliffe )勋爵富有说服力地写道：
一位法官可能最严格地遵从先例原则，可能在其完成一天工作之后，每个夜晚仍深信其口中所言和笔下判决没有任何与其前辈先前所说或裁判不一致之处：但即便如此，当他重复他们的话语时，其意也与该法官口中所言的实质不同，这恰是因为20世纪的人无法用17、18或19世纪人的腔调和口吻来说话。情境不同；参照的范围也不同；且不论其意图如何，权威神圣的言词本身就是在它的话语中新铸造的新鲜创造物。在那有限的意义上，时间把我们大家当作创新的工具。
不言而喻，这一事实不仅适用于判例法的解释，也适用于制定法的解释。更一般而言，它适用于以语言和词汇为基础的任何类型的解释；时间的创新能量能够如此迅速地奏效，而无需经数个世纪。
三、司法创造性的不同程度：实质性限度
早先阐明的这一点——在司法解释和造法之间并无截然区别——需做严格限定。承认一定程度的创造性(或与解释等同的一种选择和自由裁量的因素)内含于所有解释行为之中，不应理解为认可解释者完全的自由。自由裁量并不必然是纯粹的恣意专断；法官尽管不可避免是造法者，但并不必定是任意武断、完全不受限制的造法者。实际上，所有文明的法律制度皆已尝试设计并实施某些对司法自由的限制，包括程序的和实体的限制。
程序的限制如此关键，以致于涉及(用本杰明·卡多佐的提法来说)司法过程真正的“性质”；这些限制将于下文讨论。相反，实体的限制因不同时代和社会而迥异，甚至在任何特定的时代和社会中也相差甚远。它们包括司法先例、学者观点、君王诏令(monarchs’ ordinances)、会议决议(assemblies’ decisions)、议会立法、“完整无缺”的法典(“gapless” codes)以及诸如此类的机制。
当然，严格的实体性限制并非裁判过程之司法性质的必要条件(conditio sine qua non)。换言之，依据先前存在的实体法做出的判决并非司法活动的一项基本、必备的特征。法官有权基于衡平或任何其他宽泛、且本身实际上空洞的价值符号而做出裁决——而这仍然是法官自己做出裁决。谁能否认两千年前古罗马裁判官做出的裁决、或数世纪前英国大法官的裁决以及根据衡平或“良心”做出的裁决之司法特性呢？
那么，关键之处即必要的严格限制在于，称法官作为造法者，在某种意义上，只不过是一句显而易见的陈词滥调，一种毫无意义的老生常谈。自然，任何解释皆具创造性；而司法解释当然在造法。让我再次引用拉德克利夫勋爵的话：“从来没有什么争论比法官是否造法这一问题更无益的了。他当然造法，他怎能不这样呢？”然而现实世界的讨论仅从这一点开始。为了再次强调，现实世界的讨论即有关创造性的程度问题，以及通过法院造法的模式、限度和正当性问题。显然，基于“衡平”的裁决相比基于确切的判例或详细的立法规则的裁决，存在更大的选择空间。因此，前者的创造性程度更大。诚然，没有任何先例或立法能完全约束解释者，但这一点也是真实的：受先例和/或立法拘束的法官在论证上至少必须求助于此种预先确定的法律上，而不是(仅仅)基于衡平。还同样不可否认，人类生活中每一事实场景皆新颖独特，因此，就总有理由“区别”于先例，或者推翻(a contrario)、而非“类推”——反之亦然——法定规则。因此，解释的最终结果从来就不是明确和机械前定的。但是，在判例解释和法定解释两种情形下皆至少存在一种常识的界线，而词语总有一种共同接受的含义，甚至最活跃的、最能动的法官也会发现难以漠视这种含义。那么，应该确定地指出：实体性限制绝非毫无意义。它们或多或少约束法官，尽管这些限制绝不能完全束缚法官。
然而，我应强调的是，实体性限制并不标志着司法过程的“性质”。倘若一位法官将其裁决建立在不成文的和全然含混的衡平训诫(precepts)上，则其行为实质上不可能与毫无限制的立法者相区分，而依据判例和/或制定法的裁判其实可比作立法者的行为，后者的立法权须在成文宪法和宪法裁判的边界内运作。从一种实体的观点来看，裁判与立法之间唯一的差别可能并非类型的不同，而只是频率或数量的差异，即程度上的差异：一般的(判例和/或制定的)法律数量更多，且通常具有更详尽和具体的特征，而宪法数量则较少，且通常性质更模糊。因此立法者面临的实体性限制较少，这些限制经常较不明确。然而，立法不会因为以下事实而停止创造性的造法：有时会遇到非常明确的宪法性的限制和规则的约束，且立法者本身必须遵守这些限制和执行这些规则。那么，从这种实体观点来看，立法和司法两种程序的性质并无不同。两者皆创制法律。正如上文所述，这一问题完全不同于从程序的视角出发而论；但这是下文将探讨的观点，即司法造法模式何时与立法造法模式不同。
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