深圳鹦鹉案 | 希望促进野生动物保护法的完善
徐昕按：一个多月前，我和一位法院院长聊到鹦鹉案，都认为违反常识，非常荒唐，后来深圳王鹏案家属找到我，就接了深圳鹦鹉案。前天，这位院长告诉我，他们下属法院办理的类似的动物案件，已向最高人民法院法院请示，我认为这是一个很好的走向。动物保护法急需修改，司法解释亟需调整，期待深圳鹦鹉案个案推动法治，促进中国建立更科学、更完善的野生动物保护法律规则。爱护动物，有你也有我。
明天上午，我将到深圳市宝安区看守所会见王鹏，听听当事人本人怎么说吧。下午到深圳中院提交律师辩护手续，希望能顺利阅卷。
下文是大案刑辩实习计划的封旺所写。该计划现已选拔6位非常优秀的实习生，还将继续招收，今年限定名额为12人。欢迎申请。关注徐昕微信lawxuxin回复 实习
深圳鹦鹉案立法及适用法律问题
封旺
深圳鹦鹉案中，无可辩驳的前提是：对珍贵、濒危野生动物的刑事保护手段是必要的。问题的关键在于对“珍贵、濒危野生动物”的认定。如果本案中人工驯养的鹦鹉被替换成人工驯养的大熊猫，对被告人的定罪量刑将毫无争议，因为大熊猫的珍贵性和濒危程度是确凿无疑的，不同的是，本案涉案鹦鹉——人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉——在民间大量大量存在且可自由买卖。故而，本案最为首要的问题，也是关乎一审判决是否符合实质正义的问题，是对人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉珍贵性和濒危程度的认定。（刑罚关乎公民生命和自由，运用不能不慎，我想不是简单依据CITES附录名单就可以发动）。
一．对人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉珍惜性和濒危程度的分析。
1.绿颊锥尾鹦鹉濒危程度评估。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》（以下简称《名录》）的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。绿颊锥尾鹦鹉属于国家重点保护名录中二级保护动物、《公约》附录二野生动物。《名录》于1989年发布，当时规定鹦鹉科（所有种）为国家二级保护动物。值得注意的是，《名录》系对原产于中国的野生动物的汇编整理，绿颊锥尾鹦鹉原产南美洲，分布于阿根廷、巴西、巴拉圭和玻利维亚，不属于《名录》鹦鹉科（所有种）的范围。[①]1993年4月14日，林业部发出通知，决定将《公约》附录一和附录二所列非原产中国的所有野生动物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等），分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。其中《公约》附录二包括鹦鹉科（所有种）[②]。至此，绿颊锥尾鹦鹉才被纳入我国法律保护范围。因此，我国《刑法》对于绿颊锥尾鹦鹉的保护依据是《公约》，属于国内法对国际法的转化适用。《公约》附录首先被纳入我国《名录》，《名录》再通过司法解释的途径被规定为犯罪成立条件。
既然绿颊锥尾鹦鹉并非原产于中国，在中国分布也不多，那么对其珍惜性和濒危程度的评估就应当依照国际标准。事实上，我国对其的保护依据也是国际公约。
《公约》由国际自然保育联盟（IUCN）领衔起草，1973年由各国签订，1975年正式生效。我国于1980年12月25日加入该公约。ICUN于1963年开始编制《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》（以下简称IUCN红色名录），是全球动植物物种保护现状最全面的名录。根据数目下降速度、物种总数、地理分布、群族分散程度等准则，物种被分为9个级别，分别是：灭绝、野外灭绝、极危、濒危、易危、近危、无危、数据缺乏、未予评估。《ICUN红色名录》每4至8年重新评估一次。2016年最新《ICUN红色名录》将绿颊锥尾鹦鹉（学名：Pyrrhura molinae）评估为“无危”（Least Concern）；2009年《ICUN红色名录》同样将其评估为“无危”（Least Concern）。广泛分布和种类丰富的分类单元都属于该等级。
应当指出的是，上述所说绿颊锥尾鹦鹉都指野生种群。通过以上资料可以得知，野生绿颊锥尾鹦鹉目前而且多年内连续数量丰富、分布广泛，濒危程度很低。野生种群尚且如此，人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉更难以谈的上什么濒危性。
2.绿颊锥尾鹦鹉的人工繁育水平高。人工豢养下的绿颊锥尾鹦鹉繁殖难度不高，照顾得宜的话一整年都可以繁殖，可以提供30x30x60厘米的厚木巢箱。一次会产下3到7枚卵，通常以5枚居多，孵化期为24天，幼鸟羽毛长成约50天。民间对绿颊锥尾鹦鹉的养殖较为普遍，百度贴吧“小太阳鹦鹉吧”共有两万多关注和超过36万篇帖子。
由此可见，人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉并不具备濒危性。
二．成文法合理性问题
以上是从实质层面对人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉的濒危程度的分析，从这个角度讲，本案被告人的行为没有实质侵害性。原审法院定罪依据在于法律形式上的规定，即《刑法》第三百四十一条及《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条。我认为，成文法的合理性和正当性是值得商榷的。
1.法律规范混乱。《刑法》第三百四十一条规定的出售珍贵、濒危野生动物罪，目的在于保护珍贵、濒危的野生动物，进而保护生态环境。关于本罪的对象，最重要的是判断其濒危程度。实际上，《公约》附录和《ICUN红色名录》及我国《名录》的评估标准是存在区别的。《公约》附录二规定的是所有目前虽未濒临灭绝，但如对其贸易不严加管理，就可能变成有灭绝危险的物种。主要考虑贸易对野生动物的影响，且存在一定预测性。而我国《名录》和《ICUN红色名录》则主要是物种的稀缺性、濒危性，考察标准也更加全面。《公约》附录一和附录二中，都规定有很多“无危”物种，比如附录二中的棕熊，被ICUN评估为“无危”。同时，《公约》附录和我国《名录》的规定也存在冲突，比如：黑熊在《公约》中被列在附录一中，但在我国《名录》中被列为二级重点保护野生动物，在我国按按国家二级重点保护野生动物进行管理。三个文件评估标准不同，但在适用出售珍贵、濒危野生动物罪时，应当坚持该刑法条文的标准，即以野生动物的濒危性为核心考察因素，否则违背罪刑法定原则，也违背立法初衷。
2.《解释》超越了法律条文的语义射程，属于类推，违反罪刑法定原则。“野生动物”是指生存与野外环境、自然状态下的动物。“野生”的反义词为“驯养”，驯养繁殖的动物，无论从生活环境、生存方式、繁育方式还是其与自然生态的关系方面都完全不同于野生动物。在法律解释领域，文义解释是边界，无论是立法解释、司法解释还是学理解释，都应当在文义可能的范围内做出。野生动物最本质的特征就在于其生活环境和生存方式，就像机动车最本质的特征就在于其机动原理，将人工驯养的野生动物品质解释为野生动物，就好比将自行车解释成机动车一样。固然，司法解释制定者可能处于严格保护野生动物的目的，将人工驯养的野生动物与真正的野生动物做相同处理，但这属于目的解释，或者属于刑事政策，此两者都不能超越文义解释的范围，否则就违背了罪性法定原则。刑法作为裁判规范的同时，还是行为规范。普通公民以其为行为准则，可以预测行为的后果，如果司法解释超越了刑法条文一般的语义范围，刑法就失去了其作为行为规范的意义，公民将不能从中得到明确的指引。不教而诛谓之虐，刑法不给公民明确的指示而处罚之，也是刑罚的暴虐。
3.法定犯应符合公众认知，刑罚要轻缓。法定犯是为了维护正常的社会管理秩序而设置的犯罪，与传统的伦理道德无关。刑法的根本目的是保障公民自由，因此所有以公共秩序之名戕害个人自由的行为都是值得警惕的。法定犯的设置和量刑，应当以维护社会秩序的最低限度为必要，且应当符合一般公众的认知。大学生贩卖珍贵鸟类的卵，固然值得处罚，但是量刑值得考虑。罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一，其立法层面的意义是，在给犯罪配置刑罚时，刑罚的轻重要与犯罪的危害性相适应。在本罪中，出售人工驯养的鹦鹉的行为，是否构成犯罪、（如果构成犯罪）刑罚的轻重，都应当与该行为的法益侵害性相适应。荀子曰：法者，非从天降，非从地生，发自民间，合乎人心而已。没有人情味的法律，是没有生命的。
三．实质正义与形式法治的对抗
行文至此，可以发现，从实质层面看，人工驯养的绿颊锥尾鹦鹉，在生态学意义上基本没有濒危性。从形式层面看，我国《刑法》对其保护源自国际公约，而由于保护目的的不同，各个规范之间充斥着矛盾与混乱。我国通过司法解释将出售人工驯养的野生动物行为规定为犯罪，属于类推，违反罪行法定原则。
剩下的问题就是：形式的法治与实质的正义及被告人权利之间的抉择。亚里士多德对法治的解释是“依良法而治”。因此这个问题并不难，法理学上第一节课我们就会学到法律的滞后性与局限性，法律固然值得每一个公民的尊重，但是在法治体系内克服法律的缺陷本身也是法治一项重要使命。法律的生命在于经验而非逻辑，法官不是自动售货机，有人担心个案中的具体思考会损害法律整体的稳定性，我认为法律从来就没有绝对的稳定性。对于公民来说，法律不是文本当中的一系列条文，其生命绽放于在每一个鲜活案例中适用的瞬间。在每一个具体案例中，在案件事实与法律条文之间往返流转，最终达致最公正的判决，是每一个司法工作者的责任。
[①]原产中国的鹦鹉有7种，分别是：大绯胸鹦鹉、小绯胸鹦鹉、月轮鹦鹉、花头鹦鹉、灰头鹦鹉、长尾鹦鹉、短尾鹦鹉。
[②]包括原产于世界各国的所有种鹦鹉。
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