案例评析：私募基金合伙费用各合伙人如何承担？
本文转载自：“协力金融法律评论”公众号
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随着我国经济的飞速发展以及监管部门进一步的明确，私募基金的整体市场蓬勃发展。与此同时，有关于私募基金的诉讼案件也在逐渐增多。本文小编从分析案例的角度入手，细致阐述私募基金募集及运营中间产生的费用在合伙协议约定不明或未约定的情况下，各合伙人如何承担的问题。
一、私募基金募集失败，各合伙人应依照协议承担募集费用
(一)案情简介
2012年5月11日，华雷联盟中心作为金石华通基金发起召集人与作为金石华通基金联合发起人的德达公司签订金石华通股权投资基金联合发起人确认书，约定基金名称为金石华通股权投资基金，基金规模5亿元，发起人出任执行事务合伙人。
2012年5月17日，华雷联盟中心（甲方）与德达公司（乙方）签订发起金石华通股权投资基金合作协议，约定基金名称为金石华通股权投资基金（暂定），基金金额5亿元（首期2亿元），普通合伙人出任执行事务合伙人，负责基金投资决策，在3个月内完成首期募集，甲方负责委派金融精英组成“金石华通股权投资基金发起团队”，乙方委派高管参加团队，甲方负责完成GP（即普通合伙人）/LP（即有限合伙人）确认书签署和完成基金发起路演准备，甲方负责组建“金石华通投资基金管理团队”，并承担基金管理人职责，完成基金的募集，首期不低于2亿元，乙方负责出任普通合伙人和执行事务合伙人，负责基金投资决策，若因各种原因基金没有顺利发行，乙方承担基金发起团队实际运营费用，甲方承担其他损失，即甲方在10个工作日内退还乙方已交发起费的余额。
同日，华雷联盟中心（甲方）与德达公司（乙方）签订关于发起金石华通股权投资基金合作协议补充条款，约定签署协议后十个工作日内乙方预付甲方首期募集额的0.5％作为发起费用，甲方完成GP/LP确认书签署和完成基金发起路演后乙方再行支付首期募集额的0.5％作为发起费用，如因国家宏观调控等不确定因素影响致使乙方目前主体不能顺利通过募集甲方有义务协助乙方更换募集主体，如在基金募集中出现如下情况甲方需要全额返还发起费用：1、甲方不能在约定的时间内募集完成约定的募集金额；2、甲方单方终止合同；3、其他因甲方原因致使资金不能顺利募集；如因为不可抗力因素影响乙方承担基金发起团队的人员工资、印刷品等团队实际运营费用的双倍费用，甲方在10个工作日内退还给乙方已交发起费余额。
后金石华通股权投资基金一直未募集成功，而约定的募集期亦早已届满，故德达公司要求华雷联盟中心返还德达公司支付的发起费用100万元及利息（从2012年7月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
(二)裁判结果
依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条之规定，判决：被告北京华雷联盟资本管理中心（有限合伙）返还原告东营德达置业有限公司发起费一百万元。
(三)裁判理由
首先，从双方履行协议的过程来看，德达公司未按补充条款的约定支付首期发起费用，而在德达公司迟延履行义务的情况下，华雷联盟中心并未停止发起设立基金，甚至在2012年11月27日与德达公司签订了德达置业定向股权投资协议书；其次，华雷联盟中心提交的金石华通投资基金份额确认书，该份额确认书并未有具体权利义务的约定，亦无认缴出资期限等的约定，且该确认书亦载明需获得华雷联盟中心通过并签订《合伙协议》，但华雷联盟中心并未证明和投资人签订了《合伙协议》，最终资金并未募集完成；再次，关于资金未能募集完成的问题，按照合同约定，华雷联盟中心负有募集资金的义务，除非有确认的证据证明系因德达公司原因导致资金未能募集完成，否则应认定为系华雷联盟中心未能完成募集资金的合同义务。而从时间上来看，华雷联盟中心提交的金石华通投资基金份额确认书时间在先，德达公司迟延履行在后，华雷联盟中心亦未提交其他证据证明德达公司迟延履行导致基金未能募集完成，在此种情况下，尚不能认定因在后的德达公司迟延付款而导致在先签订的金石华通投资基金份额确认书未能进一步履行而导致资金未能募集完成，因此应认定其他因华雷联盟中心原因导致资金未能顺利募集，按照补充条款的约定，华雷联盟中心应返还德达公司发起费用。
(四)协力评析
目前我国对于公司设立失败，设立费用的承担有相应的法律法规规定，即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2014年修正）第四条第二款：“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”
但是，对于基金募集失败时的费用承担问题，《中华人民共和国合伙企业法》等法律法规以及《私募投资基金募集行为管理办法》等自律性规则并未作出明确规定。《私募投资基金募集行为管理办法》也仅仅明确在资金募集过程中，要充分揭示私募基金产品的各项风险，其中亦包括募集失败的风险。
实务中，仅能结合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》的相关规定以及人民法院的案例予以确定。基金募集失败的，小编建议各方应优先依基金合同的约定承担基金募集过程中的各项费用；未约定费用承担的，应由负有募集资金的义务主体承担募集失败的责任。
二、合伙企业未经核算即同意有限合伙人退伙的，有限合伙人不承担合伙期间的费用
(一)案情简介
2014年10月23日，罗继红与中房邦信合伙企业、中房前海基金公司、中房前海置业公司签订一份《深圳市中房邦信投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议》，约定罗继红被列在新增有限合伙人一栏，认缴出资额为300万元。其中中房邦信合伙企业为合伙企业，中房前海基金公司为普通合伙人，中房前海置业公司为有限合伙人。该合伙企业设置合伙人名录，用于记载普通合伙人及新增有限合伙人名称（或姓名）、住所等信息，该信息应当自做出之日起15个工作日内，向工商行政管理部门办理变更登记。
同日，罗继红与中房邦信合伙企业、中房前海基金公司、中房前海置业公司签定了一份《深圳中房邦信投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，约定罗继红作为新增有限合伙人，认缴出资额为300万元。同日，罗继红通过其招商银行账户向收款人为中房邦信合伙企业、开户行为中国银行深圳XX支行的账户转账300万元。
中房前海基金公司、中房前海置业公司给罗继红出具的一份函件显示，“罗继红于2014年10月23日认购的‘中房XX旧改项目投资基金’，罗继红投资金额为300万元，现申请退款。本公司承诺于2015年1月5日前办理完相关退款手续并退款，由该笔业务产生的相关募集费用15.5万元，于我方所退款项到达客户账户后立即返还我司。”
2015年1月9日，罗继红出具一份承诺书，称同意中房前海置业公司、中房前海基金公司于2015年1月16日前退还罗继红投资款262.2万元，该款项付清后与上述公司没有任何经济纠纷。
2015年1月16日，罗继红与中房邦信合伙企业、中房前海基金公司、中房前海置业公司签订一份《深圳中房邦信投资管理合伙企业（有限合伙）补充协议》，约定有限合伙人罗继红如因个人原因提出提前赎回其投资款项，普通合伙人本着诚实互利原则予以积极配合，进行不计息退款。退还有限合伙人投资款项后，有限合伙人罗继红放弃一切权利。
2015年1月16日，罗继红出具承诺书，承诺收到“中房邦信”投资款后，将收据送到公司，转账金额262.2万元。
罗继红在一审庭审中确认中房邦信合伙企业、中房前海基金公司、中房前海置业公司已退罗继红262.2万元，案外人深圳XXXX资本管理有限公司支付罗继红15万元，罗继红另收到现金0.5万元，因此罗继红认为中房邦信合伙企业、中房前海基金公司、中房前海置业公司仍需归还22.3万元的本金。
(二)裁判结果
法院判决：中房邦信合伙企业于判决生效之日起十日内返还罗继红22.3万元及利息（利息按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率，从2015年1月5日起计算至判决确定的支付之日止）；中房前海基金公司作为普通合伙人对合伙企业中房邦信合伙企业的上述债务22.3万元及利息承担无限连带责任；中房前海置业公司作为有限合伙人对合伙企业中房邦信合伙企业的上述债务22.3万元及利息以其认缴的出资额为限承担责任。
(三)裁判理由
《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条规定：“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”具体到本案：2014年10月23日《深圳中房邦信投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》未对提前退伙作出约定；中房前海基金公司、中房前海置业公司向罗继红出具函件承诺：于2015年1月5日前办理完相关退款手续并退款，并扣除相关募集费用15.5万元；在这之后的2015年1月9日罗继红出具的承诺书显示，罗继红同意中房前海置业公司、中房前海基金公司于2015年1月16日前退还投资款262.2万元，且该款项付清后与上述公司没有任何经济纠纷；2015年1月16日，罗继红与中房邦信合伙企业、中房前海基金公司、中房前海置业公司又签订一份《深圳中房邦信投资管理合伙企业（有限合伙）补充协议》，约定对罗继红进行不计息退款，退款后罗继红放弃一切合伙人权利，但未明确退款金额。当天，中房邦信合伙企业向罗继红账户转账262.2万元，而同日18︰00，罗继红出具承诺：收到“中房邦信”投资款后，将收据送到公司，转账金额262.2万元。从上述过程看，罗继红与中房邦信合伙企业等三企业就退款事宜进行了多次协商， 41 32152 41 13308 0 0 7253 0 0:00:04 0:00:01 0:00:03 7252应当以各方于2015年1月16日最后签订的《深圳中房邦信投资管理合伙企业（有限合伙）补充协议》为准，但该协议没有约定退款的具体金额。虽然当天中房邦信合伙企业向罗继红转款262.2万元、罗继红承诺出具收据，但也不能当然得出中房邦信合伙企业等三企业与罗继红商定的退款金额就是为262.2万元的结论。中房邦信合伙企业等三企业在抗辩中提出罗继红应当承担合伙期间的费用等成本，而未退款项就是合伙期间的费用。对此，本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”第二款规定：“退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”第八十一条规定：“有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。”罗继红提前退伙，中房邦信合伙企业应当依照法律规定按其退伙时的合伙企业财产状况对相关损失和债务进行结算，如果退伙时有未了结的合伙企业事务的，应当待该事务了结后进行结算。因此，中房邦信合伙企业应当负有结算的义务，以证明罗继红在合伙期间应当承担损失还是分得盈利。鉴于中房邦信合伙企业在一审中未提交结算的证据，在二审中亦明确尚未进行结算，故应当承担举证不能的不利后果。原审法院认为中房邦信合伙企业、中房前海基金公司、中房前海置业公司提交证据不足以证明其损失正确，本院予以认同。至于本金的利息计算以及三企业在返还本金和利息时所应当承担的责任范围，原审法院已经有详细的说明，本院均予认同，不再重复。
(四)协力评析
本案是因罗继红加入和退出中房邦信合伙企业而引起的纠纷，应为退伙纠纷而不是一审法院认定的合同纠纷。双方争议的焦点也在罗继红是否应当承担合伙期间的费用等成本的问题上。由于合伙企业各合伙人均未对提前退伙是否承担合伙企业做出约定，故而双方都没有具体的协议可以遵守。
而根据《合伙企业法》的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。罗继红选择中途退伙，且合伙协议没有明确约定的情况下，管理人若想要其承担责任，必然要选择对合伙企业的财产与债务进行结算。通过结算来证明罗继红在合伙期间应当承担损失还是分得盈利。由于法律法规并未对合伙企业退伙有具体的规定，若不进行结算仅凭想当然觉得合伙人都应该按份承担合伙企业的费用是不会被法院支持的。管理人只能够自行承担责任。
三、私募基金成立但项目投资失败时，考虑到普通合伙人的专业性，普通合伙人不得向有限合伙人主张未约定的基金运营费用
(一)案例简介
因中森华集团公司所属开发武汉城中村综合改造项目后期建设需要融资，2014年6月7日，天源隆公司（甲方）、中森华集团公司（乙方）与原告中鑫基金公司（丙方）就乙方委托丙方融资，合作成立基金公司及项目融资事宜签订《合作协议》，约定：新成立合作基金公司注册资本1000万元，甲方投资600万元，占60%股份，由乙方指定或认可的专业营销代理公司投资200万元，占20%的股份，丙方投资200万元，占20%股份（其中15%从丙方融资成功及项目顺利推进落实应分得净利润中冲抵，5%在合作基金公司成立时丙方同步以货币方式投入）。丙方及合作基金公司具体责任及执行事务：负责完成乙方上述19个项目的融资；乙方要全力配合丙方和合作基金公司准备融资资料，提供基金融资抵押风控要求，满足基金或“信托＋基金有限合伙”融资抵押需要。
2014年7月14日，中鑫基金公司（甲方）与中森华永红公司（乙方）签订《基金合作协议》，约定：一、合作事项1、甲方以其多年从事金融服务行业所拥有的投资基金管理、投融资运作、金融产品策划销售等方面的实践经验和客户资源为依托，为乙方项目发起私募基金、组建募集、运作管理专业团队，负责基金的策划、设立、募集、运作、管理工作。2、乙方为本基金的成功发起提供相关费用。3、甲方负责基金的募集工作，向社会每支基金定向召集不超过49名个人或机构投资者作为有限合伙人加入本合伙企业，按约定支付给合伙人投资回报或收益分成。二、基金设立与运作5、发行工作时间：本协议正式签订5个工作日内，乙方需提供项目完整资料（详见附件一《尽职调查清单》），甲方对项目进行现场尽职调查、可行性分析，在甲方对项目通过投资论证，在本协议正式签订之日后乙方项目土地及在建物、股权办理基金风控抵押10个工作日内出具书面的《设立基金投资协议》；出具《设立基金投资协议》后十个工作日内开始启动本基金的发起设立和资金募集工作。6、基金筹备启动费首期基金筹备启动费为首期募集规模的1%。在首期基金募集完成后在有限合伙基金公司支付，前期为基金发行：项目评估、尽职调查、募集说明书印制、差旅费、有限合伙基金工商注册等费用在有限合伙基金企业中列支。乙方应在甲方使用的为乙方融资所注册的投资于永红项目系列企业（有限合伙）中首个5个工作日内按规定支付首期发行3亿基金0.5%的基金筹备启动费。四、基金投资担保1、乙方必须提供项目土地及在建工程作抵押，且有限合伙企业为第一顺位抵押权人，并及时签订相关《抵押合同》，办理相关抵押登记。五、甲乙双方义务与职责6、……深圳市德汇金基金管理有限公司正式成立后与乙方签订基金合作协议，替代甲方职责。七、违约责任……一方的违约行为如给他方造成经济损失的，应根据其所造成损失的大小，予以赔偿。同日，中森华集团公司向中鑫基金公司出具《保证担保函》，对中森华永红公司的上述基金融资本金、利息、违约金及有关费用承担连带保证责任。同日，中鑫基金公司与中森华世纪公司签订《基金合作协议》，就发起私募股权基金投资用于中森华世纪公司“武昌徐东村”项目开发建设相关事宜达成一致。
2014年7月7日，中鑫基金公司认缴出资1000万元，天源隆公司认缴出资4000万元，共同设立深圳市德汇金基金管理有限公司（以下简称德汇金公司），中鑫基金公司认可未实缴出资，但认为2014年6月至8月期间，中鑫基金公司为德汇金公司支付了经营场所租赁、电脑及办公设备、人员工资、注册预付等费用1373696.18元。德汇金公司出具的财务报表显示2014年7月、8月公司累计净亏损1752685.90元。2014年7月14日，中森华集团公司向中鑫基金公司出具《保证担保函》，为中森华永红公司基于与原告签订的《基金合作协议》所应承担的合同责任与义务承担连带保证责任。2014年8月11日，为明确德汇金公司与鑫源华融基金、中鑫基金公司的关系，德汇金公司出具《证明书》，载明在中森华永红公司建设项目融资过程中，所有以中鑫基金公司、鑫源华融基金名义开展的工作及工作成果最终都属于德汇金公司，中鑫基金公司在证明书上盖章。
后原告发现中森华永红公司及中森华世纪公司亦未按两份《基金合作协议》约定按期支付基金筹备启动费150万元及落实基金投资担保等。中森华集团公司、中森华永红公司、中森华世纪公司股权被质押、土地被查封，四被告的上述违约行为导致合同根本目的无法实现，给原告造成严重的财产损失。原告请求四被告赔偿因违约行为致原告的损失1898146.5元及违约金3796293元。
(二) 裁判结果
解除原告深圳市中鑫国源投资基金管理有限公司与被告中森华投资集团有限公司、武汉天源隆商贸有限公司签订的《合作协议》、原告深圳市中鑫国源投资基金管理有限公司与被告武汉中森华永红房地产开发有限公司签订的《基金合作协议》、原告深圳市中鑫国源投资基金管理有限公司与被告武汉中森华世纪房地产开发有限公司签订的《基金合作协议》。驳回原告深圳市中鑫国源投资基金管理有限公司的其他诉讼请求。
(三) 裁判理由
原告就德汇金公司的场所租赁、办公设备、人员工资等运营费用向中森华集团公司、天源隆公司主张赔偿责任无法律依据。其一，中森华集团公司、天源隆公司与原告签订的《合作协议》是双方关于发起私募股权基金进行项目融资的框架性协议，在该协议中双方仅对投资成立新的基金公司负责项目融资达成初步一致，而对基金的设立、运作、筹备费用等具体事项并无约定。协议约定的基金管理公司德汇金公司虽然得以成立，但原被告双方均未实际缴纳出资。其二，原告作为投资基金管理的专业公司，熟悉基金募集流程，在决定设立基金投资前应对项目进行尽职调查及可行性分析，在项目有可能满足基金融资抵押风控要求，能够通过投资论证的前提下才能启动基金的发起设立和募集工作。原告未提交证据证明其按照《合作协议》的约定向中森华集团公司、天源隆公司提出过具体风控要求，在中森华集团公司、天源隆公司无法提供足值抵押物的情况下，并无成立基金管理公司的必要。三、德汇金公司作为基金管理人可以管理不同类别的基金，现无证据表明德汇金公司专属本案项目资金的募集，原告作为德汇金公司的股东以德汇金公司的场所租赁、办公设备、人员工资等运营成本及公司注册费用作为基金未能实际募集的损失向中森华集团公司、天源隆公司主张于法无据。
(四)协力评析
本案中，各方成立德汇金公司作为管理人并拟设立投资于中森华世纪公司“武昌徐东村”项目的基金。但由于标的项目土地被查封和冻结且中森华集团、中森华永红公司等的股权被质押，私募基金虽成立但无项目可投，投资合同的根本目的无法实现，原告私募基金管理人要求解除合同并由几个有限合伙人承担基金运营期间的费用。
中森华集团公司、天源隆公司与原告签订的《合作协议》是双方关于发起私募股权基金进行项目融资的框架性协议，在该协议中双方仅对投资成立新的基金公司负责项目融资达成初步一致，而对基金的设立、运作、筹备费用等具体事项并无约定。协议中仅笼统的规定，前期为基金发行：项目评估、尽职调查、募集说明书印制、差旅费、有限合伙基金工商注册等费用在有限合伙基金企业中列支。
同时，相关的法律法规中没有规定在基金投资失败难以维持时，具体的运营费用如何承担的问题。因此在协议与法规都缺失条件下，法院认定原告作为投资基金管理的专业公司，熟悉基金募集流程，在决定设立基金投资前应对项目进行尽职调查及可行性分析，在项目有可能满足基金融资抵押风控要求，能够通过投资论证的前提下才能启动基金的发起设立和募集工作。且原告公司并未对被告提出相应的风控要求，在抵押物不足的情况下根本没有必要成立基金管理公司，也没必要进行基金的募集。
此外，基金管理人同时管理几只基金，其运营的场所、人员等硬件并不能证明独立于其他基金仅为涉诉基金所用。因此法院最终认定德汇金公司运营基金期间的支出费用由普通合伙人自身承担。
这就提醒各专业的管理人应在设立私募基金之前，在合同文本中将投资失败的情形考虑进去，将这一情形下费用承担问题进一步细化，否则基于公平的原则，法院很有可能会判决由专业机构承担这些费用。
四、建议
根据《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》第五条第十三款规定，合伙型基金的基金合同应当具备费用和支出条款，即合伙协议应列明与合伙企业费用核算、支付等有关的事项，具体可包括合伙企业费用的计提原则、承担费用的范围、计算及支付方式、应由普通合伙人承担的费用等。然而，在实践中，合伙协议虽普遍约定了费用和支出条款，但并未详细列明基金募集失败、投资失败以及中途合伙人退出时的费用承担问题。上述三个判例就从这几个角度给各位专业投资机构提醒，一定要在投资协议中将各种情形考虑全面，并注意到各种情形下合伙企业运行费用承担的责任人。
注：
1、案例一：(2015)一中民(商)终字第2212号；
2、案例二：(2016)粤03民终815号；
3、案例三：(2015)鄂武汉中民商初字第00456号。
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