协力资本论｜第二期 公司治理的灵魂
本文转载自：“协力云法律”公众号
1.
举手回答
许多企业家朋友找到我，让我给他们看看公司治理是否规范。我会问他，你认为的治理规范是什么样子的？你想要你的公司变成什么样子。大部分人回答不出来。有些人呢因为有过自己的思考，他会认为，公司治理就是要有完整的三会架构，或者认为公司需要有非常规范的章程和制度。
而我的答案不是这样的，三会架构也好，章程制度也好，我相信每家公司都有，否则你试试看连工商注册都办不了。我认为问题的核心在于，你的公司是否具备独立性。对，就是独立性，是否独立于你的股东和关联企业，而具备独立的法人人格。
我经常从投资人的角度去看待一家企业的价值。往往独立性问题是非常关键的。一旦企业缺乏独立性的保障，是没有几个投资人敢去投这个无底洞的。
我们知道，在企业IPO 过程中，因为治理不规范而被否决的案例非常多。因为关联交易被反馈的比例达到26%，其他独立性问题被反馈的比例也达到了12%，比例是相当的高啊！独立性问题恰恰是公司治理的核心和源头问题。
2.
公司的前世今生
有一种理论认为，人类之所以能统治地球，是因为他有一项伟大的功能：虚构概念。
动物在族群里，共同去捕猎和生活，它是基于一种本能。一个狮群，它能管理的最大有效范围，可能就是一、二十头狮子。一个斑马的部落，可能也就一两百匹斑马。但人类呢？他能虚构出一个概念叫：民族（当然包括国家）。有了这样一个共同体概念，就太厉害了，可以把成千上万的人，都放在这一个概念里，大家会有共同的归属和心理确认。因此，这个虚构的概念可以把大家组织起来，共同的生产、共同劳动，甚至抛头颅洒热血，为了共同体牺牲个体的生命。你说人类能不强大吗？
我们的国父孙中山更伟大，他还创造了一个更牛逼的概念，叫中华民族。把历史上的非我族类，都统一到了这个共同体里面，成就了56个民族大团圆民族共同体。
那么，在商业领域，人类最重要和伟大的一项发明，就是创造和虚构了一个概念，公司。我认为这项发明的意义绝对不亚于蒸汽机、宇宙飞船和互联网。
人类早期的商业活动，都是以个人和家族为单位，所以规模有限。你看历史上的商号，都是以个人和家族为主体的。后来由于海上贸易的发展，需要的资金量和商业风险都越来越大，发展出了合伙企业，但是合伙企业本质上还是以契约为主，一帮人合伙做生意而已，生意做完了也就散伙了，赔了本也是由合伙人共同承担。
直到1673年，法国路易十四时代颁布了《商事条例》，现代公司制度正式建立，到今天已经有超过三百年的历史。公司制度、票据制度和代理制度，共同构成了资本主义经济的三大基础。
公司是一个虚拟的东西，看不见，摸不着。可能就那一张营业执照一枚胡萝卜章，证明公司还存在。有些跨国企业，员工几十万人，甚至上百万人，分散在全世界各个角落，但他们有个共同概念，就是公司。因此，公司这个概念有效地组织了庞大规模的资金和人群来进行生产、经营。社会经济也因此空前发展。
公司和以往的经营形式相比最大的特点是股东的有限责任，当然还包括信托制度。这两个制度确保了更多的人会愿意把资金投入到公司里，同时也可以委托职业经理人来管理公司，实现了股东责任的有限性和股东权利和经营权利的分离。
但是，事物总有两面性，正是这两项制度，成为了公司制度面临的最大的挑战。首先是有限责任，这个制度往往使公司变成了股东逃避债务的工具，我们身边这样的事例比比皆是。股东把公司当成提款机，一旦资不抵债，拍拍屁股破产。有限责任嘛。
其次是信托制度，实际控制人通过各种手段，尤其是关联交易，掏空公司，使小股东的利益受到损害。
说到这里，大家应该也就明白了。为什么我说，公司制度的灵魂在于确保公司的独立性，确保它的法人人格。就是让它能有独立的财产，能独立对外承担责任。公司法的核心也在于保护债权人的利益和非经营股东的利益。其实，所有的这些制度抓住一点就好，就是确保它的独立性。
有了独立性，公司就是有血有肉有灵魂的，没了独立性，公司就是一个躯壳，就是干坏事的工具。
3.
如何确保独立性
独立性，是指公司的财产、机构、人员、业务和资产都是独立于股东方和关联方，也就是与股东方人格是互相独立的。这五方面，也是考察公司是否具有合规治理和独立性的判断标准。有很多公司业绩很好却上不了市，就是因为独立性问题解决不了。
为什么国内有很多跨国公司在中国的子公司，无法上市？机构和业务不独立！
我合作的一家跨国企业，在中国有一家HOLDING，包含四个部门：金属、化学、电子和贸易。他们的业务不像我们中国的其他企业，需要向总经理汇报，而是直接向总部的业务部门汇报。他们在中国生产的产品也不独立销售，由总部统一在全球销售。所以，这样的公司，机构是不独立的，是完全受控于母公司的分支机构。
独立性问题中最为突出的是业务和财务的独立性。
财务独立性，最常见的是股东把公司当提款机，想拿就拿，想花就花。上次讲到的叫联动轴承的那家企业，就被发审委问到报告期内发生多次关联方占款的问题，明显，审核机构怀疑它的财务独立性。还有些公司收入不入账，直接进个人腰包，也是一样的道理。
业务独立性，也是个大问题。那么一般在什么情况下会认定公司业务不独立呢？我主要介绍两种情形。
第一种情形是业务主要靠关联交易。
以南航传媒为例。南航传媒的净利润很高，已过亿元。其主要业务是依托南航航空公司来开展媒体业务，航空公司的航机是媒体业务的渠道和载体，因此他对南方航空以及其他关联航空公司存在重大业务依赖。由于存在关联交易，因此如何定价是由实际控制人掌控的，可以将价格定高，利润则放在拟上市的公司。如价格定低，利润就转移到航空公司上。因此，也就被证监会否决了。
另一种情形是业务主要靠关联方提供。
我有一家客户是做路灯工程的公司（以下简称“A公司”），同时他的实际控制人名下还有一家是做路灯设备的公司（以下简称“B公司”）。A、B两家公司之间是没有关联交易的，但是我们可以看到，所有A公司接到的工程，甲方都会向B公司采购路灯的设备。虽然他们互相之间没有关联交易，但我们认为他们的业务还是不独立。因为B公司的客户都是来源于A公司，他们的客户源是高度重合的。
这样的业务独立性会影响什么呢？会影响你的业务是否真的具备市场能力。
然后关联交易又是转移利润的常见手段。所以你的利润的真实性会受到怀疑。
4.
独立性和股东意志
说到这里，有人会问，公司具有独立性了是不是就排除了股东意志的体现呢？我们经常看到，很多公司股东是什么性格公司就是什么性格，股东是什么风格公司就是什么风格。我的答案是否定的，股东可以通过委派董事和管理层，在重大事项上行使决策权，以及制定公司制度来体现股东意志。
就像我们国家的管理制度，党领导一切，但并不意味着党要去管理所有事情，只要把人事任命、重大事项决策抓好，还有就是把意志通过制定法律法规方针政策得以贯彻，这次19大又提出依法治国，太厉害了，不仅实现和保障了领导权，还达到了规范治理。这是很高明的一种制度安排。
本期话题就讲到这里，我讲的不一定正确。小伙伴们你们自己理解的规范治理的公司是什么样子的呢？公司治理的灵魂是什么呢？欢迎讨论。
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