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张暕逸 北京安博（上海）律师事务所
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问题三
未取得商品房预售许可证
至竣工验收合格期间对外签订的
商品房买卖合同效力
根据商品房买卖解释第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
一种观点认为，房地产开发企业虽未取得商品房预售许可证与买受人签订了商品房买卖合同，其后也未办理商品房预售许可证，但在起诉前或者一审法庭辩论终结前所售出商品房已竣工验收合格的，可以认定预售合同有效。
❶ 广东高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引（2017年）
六、出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人签订商品房预售合同，但在一审法庭辩论终结前房屋竣工验收合格，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。
❷ 北京高院房屋买卖合同纠纷会议纪要（2014年）
一、符合房屋现售条件的商品房预售合同的效力
出卖⼈未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在⼀审法庭辩论终结前房屋已经竣⼯验收合格的，可以认定为商品房现售，当事⼈以出卖⼈未取得商品房预售许可证明为由主张合同⽆效的，不予⽀持。
❸ 重庆高院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见（2007年）
34、合同效力的认定（3）开发商未取得预售许可证所签订的商品房买卖合同的效力。开发商与买受人订立商品房预售合同，应当取得预售许可证明，否则预售合同无效。但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定预售合同有效。开发商虽在未取得预售许可证的情况下与买受人签订了预售合同，其后也未办理预售许可证，但在起诉前房屋已竣工验收的，可以认定预售合同有效。
法院裁判支持这个观点的，亦有案例。
案例 10 ：安徽三建与房开公司、张青锋、张鹏及东阳公司、中铁公司、聂辉确认合同无效纠纷，（2014）高民申字第04462号。
再审审查中，北京高院认为：
房开公司在与张青锋、张鹏签订《购房协议》时，房开公司虽未取得诉争房屋的预售许可证明，但是在一审诉讼期间诉争房屋已经完成建设工程竣工备案，可以认定为商品房现售。安徽三建现以房开公司未取得商品房预售许可证明为由，请求确认《购房协议》无效，本院对其主张不予支持。
案例 11 ：滕岁安与乔银、宏泰公司房屋侵权纠纷，（2016）甘民再50号。
甘肃高院再审认为：
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条是针对出卖人在商品房预售阶段行为所做的规定，不是为买受人设定的义务，不适用于现房销售。《城市房地产管理法》第四十四条以及《城市商品房预售管理办法》第六条规定了商品房预售实行许可证制度。宏泰公司在预售房屋时未取得商品房预售许可证，也未将预售合同报相关部门登记备案，但在房屋建成后，宏泰公司完成了建设工程竣工验收和产权初始登记，补办了国有土地使用权证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证等手续，并在本案二审重审期间（即2014年4月）为包括滕岁安在内的其他买受人办理了房屋所有权证，并非检察机关抗诉意见认为的“宏泰公司始终未取得商品房预售许可证，已出售的房屋均无法办理产权证”。
根据《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，预售商品房转化为现房后，已经具备交付买受人使用的条件，商品房预售许可要件的缺失已在事实上得到了补正。滕岁安以商品房预售应当取得商品房预售许可证为由，请求确认乔银与宏泰公司签订的房屋买卖合同无效，不予支持。
案例 12 ：济南冠华公司与李怀宇商品房预约合同纠纷，（2016）鲁01民终222号。
济南中院二审认为：
虽然李怀宇2009年12月底李怀宇选定涉案房屋时，涉案房地产开发项目尚未通过立项核准手续，但本案李怀宇起诉前涉案项目已取得商品房现售备案，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条“出卖人没有取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，双方签订的认购书应认定合法有效。
案例 13 ：陈树勋、广州市德容房地产有限公司（下简称德容公司）因房屋买卖合同纠纷， (2013)穗中法民五终字第2696号。
广州中院二审认为：
根据《城市商品房预售管理办法》第二条的规定，“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为”。陈树勋确认涉案《房地产预售契约》签订时，涉案房屋所在建筑物已经完工，且德容公司于2012年10月15日，即在原审法院适用普通程序开庭审理涉案纠纷之前已办理了涉案房屋的房地产证，涉案房屋已属于现楼销售，故陈树勋、德容公司以涉案房屋所在楼盘未取得预售许可证为由，认为涉案《房地产预售契约》应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
持上述观点的裁判认为，未取得商品房预售许可证与买受人签订商品房买卖合同，合同无效，但其后竣工验收合格或者竣工备案的，已经具备交付买受人使用的条件，构成“合同效力的补正”，应予认定合同有效。
另一种观点认为，根据商品房买卖解释规定，房地产开发企业起诉前取得商品房预售许可证，商品房预售合同为有效，从严肃对待商品房预售管理角度出发，若起诉前仍未取得商品房预售许可证，即便其事后竣工验收合格，但未取得预售许可证至竣工验收合格期间签订商品房买卖合同亦应当认定无效。
法院裁判中，支持这种观点也是为数不少。
案例 14 ：约翰、钟珍与海南东方飞龙房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷，一审（2016）琼9007民初1833号。
海南东方法院一审认为：
飞龙房地产公司如今已取得了《建筑工程竣工验收备案证》及《房屋所有权证》。双方签订《商品房认购书》后，飞龙房地产公司已将房屋交付给约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍使用，且约瀚（JohnmarkSpengler）、钟珍也购买家具入住，认购行为已实际履行完毕，故认为合同有效。
该案二审中，（2017）琼97民终473号，海南二中院终审判决认为：
根据《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。本案中，涉案房屋在销售时并未竣工验收合格，属于商品房预售，不属于商品房现售。因商品房预售实行许可证制度，出卖人必须取得商品房预售许可证。而飞龙房地产公司在签订《商品房认购书》时并未取得商品房预售许可证，且直到起诉时仍未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应认定双方当事人签订的《商品房认购书》无效。故撤销一审，改判确认合同无效。
案例 15：柏建军、何健康与万建斌、万欢商品房销售合同纠纷，（2016）湘11民终798号。
湖南永州中院二审认为，
上诉人称本案系现房出售，但现房出售不仅取决于房屋是否竣工，还要符合《商品房销售管理办法》第三条、第七条关于商品房现售的相关规定，本案所售房屋应系商品房预售。商品房预售要求出卖人必须取得商品房预售许可证明，而上诉人至今无法取得商品房预售许可证明，根据规定，其与被上诉人订立的商品房预售合同，应认定为无效。
总体来看，这种观点裁判普遍认为，预售时必须取得商品房预售许可证或者的销售时候竣工验收合格，否则仍然以未取得商品房预售许可证为由认定合同无效。
笔者认为，第一种观点较为合理，城市房地产管理法是一部房地产开发行政管理的法律，旨在规范房地产开发企业的经营行为，而根据《商品房销售管理办法》第3条规定，“商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。”“商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。 ”由此，取得商品房预售许可证，系所涉项目商品房预售合同的前置条件。
基于维护房地产交易安全，规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，虽然未取得商品房预售许可证对外签订商品房买卖合同，但其后竣工验收合格，合同履行不存障碍。从合同当事人履行利益和 42 34488 42 14745 0 0 7018 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 7021信赖利益保护角度，应当将其作为现售对待，认可未取得商品房预售许可证至竣工验收合格期间签订商品房买卖合同的效力。同时，对于违反规定无证预售的情形，应当通过行政处罚进行规制，至于竣工验收合格的节点是在起诉前还是法庭辩论终结前，从维护合同稳定性，合同补正节点认定在一审法庭辩论终结前，对于维护合同效力而言，还是具有积极作用。
问题四
建设用地使用权抵押权
与在建建筑物抵押权
分别设定或同时并存的问题
房地产开发企业基于融资需求，在建设用地使用权进行抵押贷款后，待开工建设后，进而将在建建筑物进行抵押贷款，两种抵押权能否同时并存，如何受偿？
与此相关的规定主要包括以下几点：
1 . 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
2 . 《城市房地产抵押管理办法》第4条规定，以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。第11条则规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。
3 . 《土地登记办法》第9条规定，申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料中包含“（五）地上附着物权属证明。
4 . 《房地产管理法》第52条规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
5 . 《担保法》第36条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
6 . 《物权法》第142条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外；第200条规定，规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
7 . 《房屋登记办法》第8条规定，办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
8 . 《不动产登记暂行条例实施细则》第2条规定，不动产登记应当依照当事人的申请进行，但法律、行政法规以及本实施细则另有规定的除外。房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物应当与其所依附的土地、海域一并登记，保持权利主体一致。第65条第2款则规定，以建设用地使用权、海域使用权抵押的，该土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押；以建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。
在不动产统一登记之前，房地产所在区县的房屋管理部门办理房屋抵押登记，国土资源部门办理土地抵押登记。通常认为，在我国房屋所有权和土地使用权的关系是“房地一体原则”，“房随地走、地随房走”，从常理上看，房地一体原则源于房屋和土地的紧密不可分割，天然的不可分离性。
司法实务中对此有两种观点。
一种观点认为，建设用地使用权与在建建筑物不能分别设立抵押，一者设立抵押，未抵押的一并抵押。
案例 16：在中行龙珠支行因与国托公司、美源公司、粤荣公司金融借款合同纠纷，（2015）民二终字第269号。
最高法院二审认为：
中行龙珠支行还主张即使其未办理地上建筑物抵押登记，但基于其已依法办理了土地抵押登记手续，可依据物权法第一百八十二条的规定，将该土地的抵押效力及于地上建筑物。本院认为，在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国物权法施行前的相关法律规定并不明确。为此，物权法第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。
依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。
案例 17 ：建行东台支行与汇今公司、汪勇明、徐逢杨、徐光金融借款合同纠纷，（2015）苏商终字第00265号。
江苏高院二审认为：
应认定案涉抵押权范围及于土地使用权。案涉抵押权的范围应及于房屋占用范围内的土地使用权。不动产抵押权以登记设立为原则，未经登记则不生效力。物权法第一百八十二条的规定系基于建筑物与所占土地的不可分性而禁止抵押人分别抵押，“视为一并抵押”的涵义为推定建筑物及其所占用范围内的建设用地使用权构成一个统一的抵押标的物，只要其中的建筑物或建设用地使用权一项通过抵押登记的方式设立抵押权，即应认定已设立土地及其上建筑物的一体抵押权。单独抵押设立的公示及公信效力及于一体抵押物中的其他部分。在债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可一并要求拍卖或变卖抵押的地上建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，并以拍卖或变卖金额担保债权的受偿。
案例 18 ：中信银行、中鸿公司与弘博公司、锦汇公司、蒋旭明、芮志莲金融借款合同纠纷，（2015）苏商终字第00078号。
江苏高院二审认为：
中信银行行使抵押权的范围及于溧阳市团结路68号房屋占用范围内的土地使用权。《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定系基于建筑物与所占土地的不可分性而禁止抵押人分别抵押，“视为一并抵押”的涵义为推定建筑物及其所占用范围内的建设用地使用权构成一个统一的抵押标的物，只要其中的建筑物或建设用地使用权一项通过抵押登记的方式设立抵押权，即应认定已设立土地及其上建筑物的一体抵押权。单独抵押设立的公示及公信效力及于一体抵押物中的其他部分。在债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可一并要求拍卖或变卖抵押的地上建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，并以拍卖或变卖金额担保债权的受偿。
持这种观点的裁判普遍认为，房地一体化，双向统一原则，应当将建筑物及其所占用范围内的建设用地使用权构成一个统一的抵押标的物，防止拍卖受偿存在困难。
另一种观点，建设用地使用权与其后的在建建筑物可以分别设立抵押。
案例 19：投资公司与建设银行、置地公司、欧美亚公司、朱清明、西庆国其他撤销权纠纷，最高法院（2014）民一终字第34号。
最高法院二审认为：
现行法律、行政法规并没有关于在建工程和对应的土地使用权必须同时抵押、否则无效的强制性规定，投资公司的该项主张不能成立。
案例 20 ：定安农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社与夏燕琴、兆祥公司申请执行人执行异议之诉纠纷，（2016）琼民终219号。
海南高院二审认为，
物权法第182条关于“房随地走，地随房走”的原则并非法律的禁止性规定，只是法律倡导的通常规则，目的是为避免因分别抵押所导致的权利冲突，在不存在权利冲突的情况下，以建设用地使用权抵押的，只有在地上建筑物未专门设立抵押的情况下，未抵押的建筑物才视为与建设用地使用权一并抵押，如果就地上建筑物专门签订抵押合同设立了抵押，那么，应视为地上建筑物与建设用地使用权分别抵押。这也属于当事人意思自治的表现。
本案中，2013年7月17日，兆祥公司又与上诉人签订《社团抵押合同》，以包含涉案房屋在内的公园一号A、C栋130套住宅及8套商铺在建工程进行抵押，且同年7月18日，定安县住房保障与房产管理局为上述在建工程办理了抵押登记手续。因此，上诉人既是建设用地使用权的抵押权人又是地上在建工程所有权的抵押权人，不存在权利冲突。在此情形下，上诉人与兆祥公司不仅具有将建设用地使用权和在建工程所有权分别抵押的合意，而且已通过登记的方式予以公示，因此，建设用地使用权的抵押与在建工程所有权的抵押分别成立。
案例 21 ：江都农商行与扬子江大酒店破产债权确认纠纷，（2015）泰中商终字第00335号。
江苏泰州中院认为：
本案中房屋和土地使用权分别进行抵押登记，同时在实现抵押权时秉承分别估价、一并处分的原则，确保了房地产权同时转移和权属的最终一致性，并不违反物权法立法精神，因此不能就此否定其中某项抵押的效力。同时抵押权人在缔约时对此已有明确预期，无论是对分别抵押的形式还是对抵押权份额的确定，抵押权人在领取他项权证书时均未提出异议，故对其上诉主张本院不予采信，抵押权人应当按照所约定并经登记公示的金额优先受偿。
比较上述案例，我们可以看到，最高法院的裁判也显现了不一致的认识，出现了“打架”的情况。
对比两种观点，笔者认为，建设用地使用权抵押有两种情况，一种是有建筑物的情况，一种是无建筑物的情况。存在建筑物情形，先将建设用地使用权设立抵押，其后可以将在建建筑物再行设立抵押，这与房随地走、地随房走的双向统一原则并不悖。根据《物权法》第200条，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
在统一不动产登记后，根据《不动产登记暂行条例》第6条，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。可见统一登记后，建设用地使用权与在建建筑物的抵押登记由一个不动产登记机构负责，由于建设用地使用权和在建建筑物分别处于不同阶段权利，存在先后顺序，一般存在建设用地使用权，后续建设方能产生在建建筑物，在建建筑物依附于建设用地使用权之上。
对于抵押权实现之时，分别抵押不存在受偿的法律和事实障碍，应就建设用地使用权与在建抵押物两项抵押财产分别评估拍卖、但必须确保拍卖人和买受人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。对于各抵押权人具体优先受偿权，应当分别受偿，如建设用地使用权设立抵押后，再行设立在建建筑物抵押权的，建设用地使用权抵押权人有权在建设用地范围拍卖所得价款优先受偿，尚有余额的，由在建建筑物抵押权人在剩余余额与在建建筑物所得价款继续优先受偿。
基于建设用地使用权与在建建筑物分别抵押规则，在实操中笔者建议，作为抵押权人应当审慎接受抵押物登记，查询抵押物的权属，是否已经设立抵押或者存在被查封的限制，根据抵押物价值合理确定抵押率，保障债权的顺利实现。
核校：璐蔓
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