知识产权法的悖论

是之按：上篇文章只有区区 3k 的阅读量，竟然也被举报删除，唉。这篇还是继续讨论知识产权，文章作者提出了一个很好的问题，知识产权法本身是不是有知识产权？它是否受到它自身的保护？这个问题在现实层面看似很荒谬，可以找出很多理由来否定说你怎么能这么提问呢？怎么会问这么愚蠢的问题呢？很显然，问题并不简单。逻辑上讲，知识产权当然是一种具体的知识，那么按照保护知识产权的逻辑，所有对它的使用都要按照知识产权法的要求来，那如此一来就会牵出很多悖论，严格意义上的保护就会遭遇困境。作者后半部分的论证略显混乱，但本文提出的问题值得一读和思考。

知识产权法的悖论

文丨战小锤

中美第一阶段经贸协议，第一章写知识产权。

看着长长的协议，想起有一次在群里讨论知识产权问题，心累之余调侃道，能否对知识产权法申请知识产权？

当然是一句玩笑话。但是说完之后细细一想，如果是支持知识产权法的理论，对这个问题的回答应该是：能。

支持知识产权法的理论有两个角度，一个是从保护财产权的角度，认为知识产权当然要保护；另外一个则是从立法的功利计算的角度，认为应当设立知识产权。

从保护财产权的角度，如果知识产权真的存在，法律条文当然是有产权的，无论是作为个人财产，还是国有资产。

一切抄袭、模仿、引用或者使用法律条文的行为，都应当经过产权人的同意，包括知识产权法的法律条文。

这是否会干涉他国内政呢？不会。一国政府不能侵犯他国公民的知识产权，不论其国内是否使用知识产权法，因此不涉及该国内政。如果一国内政是支持知识产权法的，当然更没有反对的理由。

另外从立法的功利角度计算。

第一，制定法律条文是一种创作活动，法律条文是劳动的果实。具体的法律条文，是人在具体的情境中、为了解决具体的问题、协调社会利益、促进社会经济与文明发展而设计的。

第二，法律可以用来获取利益。如果一个国家采用的法律条文能够对社会利益起到好的协调作用，会鼓励人创造财富，吸引优秀的移民，而对违反公序良俗之人产生教育或排斥作用。这些影响是有乘数效应，可以持续放大的。最终，这个国家会变得更繁荣，国际影响力也增加。显然，这对创作法律条文的人或集体是有利的。

第三，同上，好的法律条文有巨大的正外部性，没有创作法律条文的人也可以享受到好处。

第四，法律条文容易抄袭和模仿，导致创作法律条文的人或集体受到损害，因为他们相对于其他人或其他国家将没有那么大的优势。

第五，设计法律条文需要付出成本。要对新的法律条文的效果进行测试，并且要根据具体情境的改变而进行调整。改变旧的法律条文、探索设计新的法律条文是有风险的。有些国家在改革后，直到灭亡，都没有得出弊大于利的法律条文。

如果一些原本可以设计和改进法律条文的人，坐等其他人去做，会大大地延缓人类社会的法治建设和制度更新，人类的未来只能靠运气了。因此需要知识产权法提供垄断权，以鼓励各国人民创造和改进法律。

综上，从立法的功利计算的角度，法律条文是人为设计的、用于获取利益的手段，有极大的正外部性，成本高，容易被抄袭和模仿并伤害创作者的利益。

为了促进社会产生更多更好的法律创新，法律条文应当纳入知识产权法的保障范围。

而其中的典型，就是复杂的、先进的、一直在不断调整和改进的知识产权法，更加应当获得知识产权法的保护。

以上，就是参照支持知识产权的理论所做出的推导。

当然，我不认同上述观点，无论是从保护财产权的角度，还是从立法的功利计算的角度。

从保护财产权的角度，知识产权和财产权是相冲突的。

你当然有权使用自己的知识，但无权阻止别人使用相同或类似的知识，因为那是别人脑子里的知识，而不是你的。

一个人或集体使用或者借鉴某个国家的法律条文，并不妨碍制造该法律条文的人或集体继续使用，因此说这种抄袭或模仿侵害了他们使用该法律条文知识的权利，是完全不合逻辑的。

只能说利益上可能有影响，而利益并不是一项权利。保护利益不是保护财产权，而适用第二个角度，立法的功利计算。

从这第二个角度，在理论上和实践中，都没有证据表明知识产权法能起到促进发展的作用。相反，是垄断寻租的工具，对经济发展有害。

平台保护原创不是为了遵守知识产权法，有这个法反而很麻烦，因为不是消费者来决定要不要保护、要保护谁、要怎样保护，也不是平台来依循消费者的需求设计保护方法。

我们觉得知识产权法有好处，可能是听来的。美国比较发达，所以他们的法律肯定有助于发达，所以我们直接学吧。

如果有人质疑，我们随便想一想，发现自己想不到保护原创的盈利模式，就以为别人也想不到，于是我们就停止了思考。再想起某个创业失败的设计师，必须立法呀。

但是，也许是因为美国比较发达，所以即使有这样的法律也还行呢。

事实上，如果美国人真的相信知识产权法，他们早就应该对知识产权法申请知识产权了。

美国政府一边和中国政府打毛衣占，一边推广知识产权、社会福利、市场监管，看在不同的人眼里，感受是不同的。

一般的认识，是贸易保护、知识产权、社会福利、市场监管促进了美国的经济发展。美国政府向中国政府传授这些先进经验，是为了保护美国的消费者买到好东西，保护美国的企业有公平竞争的环境，同时传播美国的先进文化，实现共同繁荣。也许中国政府也很真诚的想学习，人类未来一片大好。

但对市场营销人来说，这些都是利用权力垄断市场的手段，而不是为了公平的市场竞争。只要假装保护消费者、保护劳动者，就可以让法律变成对他们有利的样子，但实际上减少了消费者和劳动者的选择。

美国企业对此尤其熟悉，经常要用到，不是什么秘密。其实对中国人来说也不新鲜，历史上早就有商人以为国为民的名义寻求依附权力。

至于本号的几位作者，看着权力寻租一点点得逞，只能提醒大家早做准备。

2020年01月19日

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题图：Joaquín Sorolla，On the Beach

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