【周末转载】论德国刑法中的纠缠骚扰罪|隗佳
【周末转载】
论德国刑法中的纠缠骚扰罪
隗佳，德国马普刑法所博士研究生
德国于2007年通过第40个刑法修正案，在刑法典中新增第238条缠扰罪，而缠扰罪所使用的术语那Nachstellung则是更为公众所知的尾行行为（Stalking）在德语中的对应名词。缠扰罪是否仅包括其字面含义所指的尾随跟踪行为？其社会危害性是不是严重到需要进行犯罪化？隗佳同学就这一新罪名的一系列问题展开了具体阐述。
一、缠扰罪的法律规定
缠扰行为之所以引发社会的广泛关注是因为其与家庭暴力以及针对妇女的性暴力问题密切相关，在德国自从2002年《反暴力缠绕法》实行之后更是引发法学界的广泛探讨，最终于2007年进入《德国刑法典》。但《德国刑法典》并没有对缠扰行为作出一个统一的、完整的概念设定，而是采取列举的方法进行限定。《德国刑法典》第238条规定：
(1)采用下列方式无合法权限的持续性的缠扰他人的，1. 侵探其置身场所，2. 意图利用电讯工具、其他通讯方式或通过第三人与其建立联系，3. 滥用个人信息预订物品或服务或通过第三人与其建立联系，4. 以对他人本人或者与其亲近者的生命，健康，身体的完整性或者自由造成损害相威胁，或5. 作出其他类似行为，严重影响他人生活方式的，处三年以下有期徒刑或罚金。
(2)如加害人的行为将被害人本人、家人或亲近人员置于生命或身体健康遭受严重损害的危险中的，处三个月以上五年以下有期徒刑。
(3)如因加害人的行为，导致被害人本人、家人或亲近人员死亡的，处一年以上、十年以下有期徒刑。
(4)第(1)项所述行为告诉才处理，但刑事追诉机关认为基于重大公共利益，公权力有必要介入者除外。
二、缠扰罪的犯罪构成分析
以犯罪构成理论的该当性、违法性和有责性三阶层的视角则更能深化我们对于缠扰罪的理解认识：
（一）构成要件该当性
1. 客观构成要件：
（1）侵害法益：缠扰罪是放在18章侵害个人自由之下的，但是大多数的刑法典注释书（Kommentar）将它的法益定义的更为细致，一般是个人的法和平（Rechtfrieden der Einzelnen）。缠扰罪涉及的是一种对感觉的保护（Gefühlschutz），关注的是精神愉悦感（seelischesWohlbefinden）与不被恐惧包围的精神自由（Freiheitvon Furcht）。
（2）行为：238条规定了四种具体行为：1. 侵探其置身场所，2.意图利用电讯工具、其他通讯方式或通过第三人与其建立联系，3. 滥用个人信息预订物品或服务或通过第三人与其建立联系，4. 以对他人本人或者与其亲近者的生命，健康，身体的完整性或者自由造成损害相威胁，并且在第五项中用兜底条款对其他类似的方式进行了规制。
需要注意的是，纳入刑法规制范围的缠扰行为还有几项特殊限定：
A. 行为人无合法权限，这就排除了刑事案件中对嫌疑人的跟踪调查等行为。但是在香港，法律改革委员会曾经提出针对缠扰的法案，经过几年的研究讨论，最后还是没能通过，很大的原因即时因为新闻界的强烈反对。香港狗仔队盛行，那么如何界定新闻自由与缠扰的区别？合法权限也是限定缠扰行为规制范围的一个重要方面。同时这一构成要件的特殊要求也包含了此行为违背被害人意愿。
B. 行为的持续性，这是对缠扰行为严重程度的一个要求。立法者认为缠扰行为只有接连发生才能纳入刑罚圈。
C. 行为严重影响他人的正常生活，这个与上面提到的行为的持续性异曲同工，都是对缠扰行为严重程度的要求。这一点也导致德国很多因缠扰行为提起的诉讼以失败告终。因为缠扰罪是告诉才处理的案件，受害人需要证明自己因为行为人的缠扰行为正常的生活遭受严重干扰。
（3）加重构成：238条的第二款规定如加害人的行为将被害人本人、家人或亲近人员置于生命或身体健康遭受严重损害的危险中的，处三个月以上五年以下有期徒刑。我们可以看到第二款的刑罚幅度升级是基于对被害人本人、家人或亲近人员的生命或者身体健康造成具体的危险。238条第三款规定，如因加害人的行为，导致被害人本人、家人或亲近人员死亡的，处一年以上、十年以下有期徒刑，属于结果加重。这里也包括被害人的自杀以及在躲避缠扰过程中的死亡的情况。
2. 主观构成要件：针对缠扰行为以及结果都要求最起码要是间接故意。
（二）违法性：此罪名适用正当化事由的一般规则。
（三）有责性：德国刑法典20与21条规定的无刑事责任能力与限制刑事责任能力也可以在缠扰罪中适用，实证分析证明缠扰行为的行为人经常存在精神或者心理障碍，但证明层面上存在很大问题。
版权说明：本文原载马普刑法学人公众号（ID：Max_Planck_mpiccers），刑事法前沿推介公众号经授权转载。原文为马普刑法所的学术沙龙，后面还有黄静野博士的点评和讨论，小编在转载过程中经过允许进行了适当删改。
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