【德】德国刑法学者与纳粹主义｜郑逸哲

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某些在大时代交替前后均可游刃有余甚至大红大紫之大家何以做到身份与理念之转换？又何为公众与学术界妥帖接受？学术与学者信奉之间可以完全区隔？今感谢台北大学郑逸哲教授慨允刑事法前沿推介公众号转载大作，聊为上述问题解释说明。本文为郑教授旧作，因近期台中学生效仿纳粹事件而再次在FB上被广为转发。或许本文并不为法学界向来主流反思理路所认可，但争议总归无甚坏处，对法学界不假思索看待一些惯有问题有所助益。

—Eric

德国刑法学者与纳粹主义

郑逸哲

（作者为台北大学法学院教授，德国慕尼黑大学法学博士，著名刑法学者。）

Ｉ.导言: “可怕的法律人”?

一名署名为Alexandra的学生，于一九九五年十月即战后五十年，在前纳粹主义“运动首都(Bewegungshauptstadt)”，发表一篇题为“『可怕的法律人』特殊的文献推荐方式(“Furchtbare Juristen” - Literaturempfelungen derbesonderen Art)”的短文于慕尼黑大学法律学会所发行的刊物¡§Satirius”第21号第16页。该生首先表示：在偶然机会得知，许多在联邦德国享有崇荣地位的法学者，竟是为“第三帝国(Das Dritte Reich)”效力的“可怕的法律人”。接着，该生提出疑问：

“后来，当慕尼黑大学的教授们在课堂上推荐文献时，我又接触到这些名字。我感到惊讶：今天，为什么要推荐这些人的著作为教材？而且是在未加评论的情形下！难道这些被指定的教科书和论文是除纳粹化的？和为纳粹主义服务的学说、理论和哲学论文毫无瓜葛？这样子的文献推荐也因此『毫无问题』吗？

就算肯定在内容上并无一贯性这当然有待检验，我还是自问是否要提出一个问题：说明这些作者们过去的纳粹背景。或许，这让人至少能以批判的态度来看待法学教科书。或许，能让人认识到：多快就能让一本书或一篇论文的内容迎合于另一种(政治)关系？尤其，多快就能让这些作者有新的认同对象！

以批判的态度来讨论这个问题，迄今仍未见诸行动，这当然令我感到非常失望。因此，我希望：在例行的讲课中，能就尚未提出的或在过去避免回答的问题得到答案。”

刑法学者尤其是战后仍主导德国刑法理论的刑法学者和纳粹主义间的关系，或许对我们而言，也不只是个“外国问题”，因为我国的刑法理论在相当程度上受到德国的影响。想以有限的篇幅，深入说明这个问题，事实上并不可能。因此，本文目的仅限于梗概陈述纳粹时期的刑法理论，也就因此，就事实挂一漏万是意料中的事，遑论各别学者间的见解比较，更谈不上深入的批判。尽管如此，本文仍希望完整传达一种讯息：无论一时多强势的学说，最后都应该面对历史的“审判”，所有可非难的文字“行为人”都必须负起应有的“责任”。

II. 背离西欧的法意识从反自由主义到种族主义

即使是年轻的德国法律人，几乎都有个错误的印象：纳粹时期的德国刑法学是在暴力的威胁下而“变态(Perversion)”。事实恰恰相反，早在纳粹夺权成功前，德国刑法学早就为纳粹暴力铺路：刑法学界早就普遍弥漫着非理性主义(Irrationalismus)的气氛。1932年12月12和13日，国际刑事政策联合会德国分会(Die deutsche Landesgruppe der Internationalen KriminalisitschenVereinigung)法兰克福(Frankfurt/Main)集会，Gleispach于会上以“迩近运动的基本立场”批评“自由主义”和“个人主义”不符时代精神，要求刑法改革必须呼应“强而有力的民族运动”和“新的思想方向”质言之，必须接受纳粹主义的政治立场。次年年1月8日，该会再度于法兰克福集会，与会者“令人惊讶地，几乎是令人难以置信地一致”为“权威刑法(Autoritares Strafrecht)”欢呼Radbruch是唯一站在人道社会自由主义立场而持反对意见者。三周后1933年1月30日 希特勒夺得政权，该会理事会于仝年６月１０日发表由Graf zu Dohna, Engisch, Exner, Gallas, Kolrausch, Eb. Schmodt和Sieverts签署的书面宣言：

“政治思想的统一和对纳粹主义所主张的一元国家概念的向往已经十分清楚表现一种有计划且有效对抗犯罪的可能性。对强大国家的信仰，适于重整握于法官手中和植基于民族意识中的刑罚，刑罚乃以法律形式所表达的国家制裁意志。现在，国家权力下定决心毫不留情地消灭常业犯和惯犯迄今，这种人即使不多也是有害的，这证明了本会致力于一种有效的刑事政策是正确的。再者，和对国家信仰不可分割的对民族共同体(Volksgemeinschaft)的信仰乃是所有国家效用的基础和正当化事由，因此，刑事执行上教育思想(Erziehungsgedanken)有新的涵义：现在，放弃毫无选择、毫无结果的“改善”尝试，以利基于重建民族共同体的目的，以负责任的态度对那些具有改善能力和就全体利益而言是有价值的人进行(教育)工作。

国际刑事政策联合会德国分会以基于上述精神，参与我们刑法的革新作为其最重要的任务。”

这种表白，郑重宣告“行为刑法”和“责任刑法”时代的完全结束，取而代之的是：“手段刑法”即刑罚沦为国家纯粹的统治手段。“基尔学派(Kieler Schule)”刑法理论代表人物Dahm和Schaffstein早在纳粹夺权之前就已竭力鼓吹这种观点：

“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。” “犯罪不只是刑罚的理由，更是其动机。国家是为了展现其力量于整个世界而使用刑罚。在刑罚中，国家的尊严象征性地展现，死刑明白表示：国家得抛弃个人。” “因此，对某些犯罪尤其是对重大犯罪的处罚，不必考虑行为人的改善能力。……若为了国家的利益和更高的尊严，就有理由放弃仍具改善能力的人，因为去拯救每一个灵魂不是国家的任务。”

Erik Wolf 也有相类似于Dahm和Schaffstein的见解：

“我们视犯罪为人格堕落和违反国家性(Staatswidrigkeit)。刑罚的任务不是一般预防，也不是特别预防，而是社会预防(Sozialpravention)亦即使犯罪人适应民族共同体或将他排除出去。……个人所以受到刑罚，并非基于私人的存在，而是其社会的存在。”

诸如此类的见解，直接否定了个人不可剥夺的主体性，人人均是国家恣意处分的客体，纳粹的“集中营(Konzentrationslager)”制度也因此得到刑法理论的“背书”：1933年11月24日希特勒颁布“对抗危险性惯犯暨保安处分法(Gesetzgegen gefahrliche Gewohnheitsverbrecher und uber Maregeln der Sicherung und Besserung)”，以所谓“保护监禁”全面将集中营制度常态化。其重要性，依据Freisler的说法：

“这是新刑法发展的所迈出的关键性第一步。……本法具有根本的重要性，因为它有意保护民族共同体而以所有有害分子为目标，对在任何民族的过去和现在都有且将来始终会有的危害共同体的犯罪展开有计划的战斗。因此，在必要的时候，要将危害共同体分子予以终身监禁，而不必有所顾虑。……”

对于这种严重漠视人权，而且最后造成六百万无辜而遭屠杀的犹太人还未算入一千一百万人死亡的野蛮制度，Eduard Kern却在一篇题为“法官独立性的界限(Grenzen der richterlichen Unabhangigkeit)”中加以赞同：

“过去的自由主义法治国，根本上将对个人自由和国家权力的裁判交给独主的法官行使。在今天，这两项原则早就过时。早从1933年2月28日的紧急处分令开始，对个人自由的剥夺由警察决定，甚至在无任何法律前提、无任何期限和不受法官审查下,以保护监禁(Schutzhaft)的形式行之。总体国家(totaler Staat)放弃保护监禁是令人不能接受的。在国家敌人完全被消灭后，或许可以考虑让一种独立的法院来审查保护监禁处分及其期限。这类法院不必是普通法院，它可以是特别法院，最好是一种行政法院，因为在那儿，警察的利益可以受到最佳的维护……。”

Edmund Mezger 则从纳粹种族意识型态来正当化这种“双轨的”刑罚制度：

“过去数十年，在刑法中所过度强调的特别预防主义教育思想已经退潮，就算它并未完全消失。(今天的刑罚)目的本身就包括两项任务：重建个人对于民族共同体的责任和将对民族和种族有害的成分从共同体中排除()在新的民族总体国家中，应报刑罚和保安处分构成一种合命题(Synthese)。”

Mezger并不只在文字上呼应纳粹主义，他更是代表学界参与纳粹官方刑法修正委员会的五名成员之一、“纳粹主义之法暨立法手册”的实际执笔人之一，此外他还是战后被盟国宣告为犯罪机关的“德意志法研究院(Die Akademie fur Deutsches Recht)”的成员。因此，他的见解在一定程度上“正确”反应了纳粹的刑法观。关于法益保护的问题，Mezger说：

“在德意志的生活秩序中，国家、(纳粹)党和民族三者乃构成一体的根本支柱，是固有的、有机的和本质的民族生命构成要素。(虽然，)在刑法中，(对这些法益)有个别保护的规定。(也)不得对这三种法益有轻重高低关系的价值判断，因为『国家党民族』此一序列是三位一体的。”

Mezger的上述见解完全和CarlSchmitt为了替纳粹党“建立比较广泛的法理学基础”而撰写的论文“关于三种法学思想(Uber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens)”的结论，遥相唱和：

“今天的国家不再依国家和社会而瓜分开来，而是依国家、运动、民族三种秩序而建立。在一种政治的统一体(politische Einheit)中，国家是一种特别的秩序层面，而非唯一的政治事物，它只是运动领袖的机关。”

在意识型态挂帅的情况下，刑法学者纷纷表态支持“背离西欧法意识” 的纳粹种族主义刑事立法路线：

Mezger主张种族主义具有当然的法拘束力：

“即使在实际运作时，应该一再实质考虑其意义，本(刑法)草案的(种族主义)立法基本意旨对法官的拘束力是毋庸置疑的。在适用所有其他关于保护(民族)荣誉的刑罚规定时亦即适用处罚诽谤民族、侮辱德意志民族、侮辱德意志历史、侮辱国家象征、侮辱德意志风俗()、侮辱政治领导、侮辱(纳粹主义)运动等规定时，也完全适用同样的原则。就全新的刑法保护领域即关于处罚瓦解民族防卫意志、保持种族纯粹性和繁衍意志等瓦解民族意志行为的规定，亦然。”

所以如此，Mezger所持的理由是：

“我认为德意志民族这个法概念中含有三条基准线：第一，德意志民族的历史，即其过去和现在的命运共同性；其次，由血统和土地、其由种族和风土所决定的特质；最后，基于创造未来的意识而萌生的政治形成意志(politischerGestaltungswille)和文化意志。法和不法的实质内容，终将由这样的(政治)形成意志来决定其根本标准。也就因此，在过去的和现在的德意志刑法中，实质违法性早已有内容且具体地被决定。这样的思想因而也表明：反对德意志纳粹主义世界观的行为是实质违法的。”

依照Mezger的说法，所谓“形成意志”是由“德意志种族的感情和思想的纯粹性和德意志土地和德意志风土的特质所决定。”所以，Mezger很容易就得到以下的结论：纳粹主义法是“建立在种族、历史、运行事实上的最高法价值命运暨民族共同体。”

Welzel也赞成制定危害德意志民族尊严的的构成要件：

“建立民族在世界历史上的地位的客观创造物和作品、具体表现其本质的伟大代表人物的成就和影响也均属民族的荣誉，而且不能不崇拜。因此，在未来的刑法中，应该明文制定刑罚规定，来处罚蔑视德意志民族及其代表人物的历史成就。”

此外，Welzel也赞成以在核心刑法和卑鄙行为惩罚法(Heimtuckegesetz) 中，以刑罚来保护两种“由国家掌握的伟大共同体力量：由国家主控的运动暨其组织，以及军事武力”，因为“除了具政治方向的民族外，尤其肩负其历史使命和有组织的共同体力量是一种共同体荣誉的肩负者”。Welzel基于这样的观点，顺理成章地认为在卑鄙行为惩罚法中，特别需要以刑罚来保护“最高领导(当局)”的荣誉。

在1975年时，Welzel曾“钦定”一部自己的“刑法暨法哲学论文集(Abhandlungen zum Strafrechtund Rechtsphilosophie)”，在前言中,他说：“(编辑本书的目的，)不在完全搜罗。因为本书中文章大部分是很难找到，我希望这本论文集会受到欢迎。”Welzel发表上述言论的论文很难找到，但并未收录于论文集之内。Ingo Muller 指Welzel为“纳粹专政的刑法意识型态论者之一”，得到Heinz Wagner的赞同：“因为每个人都应该为其公开的言论负责”。

ErikWolf更是毫不保留地歌颂纳粹主义意识型态：

“真正的纳粹主义革命特征之一是：(纳粹主义)运动使枯萎的法源民族性再度复甦，而且开发新法源：领袖至上。再者，(纳粹)运动全然显示本身是种创造性的运动，它希望给正义思想一种新的内容，也因此要求新的法理念。法的理念不再是传统上抽象法律主体的形式平等，而是民族法成员的荣誉作身分地位区分的思想……

纳粹主义国家主张以无孔不入的方式介入人类世俗存在的权力。它既不受历史传统，也不受任何基本权或人权的限制……

在日常的法生活中，默默地但却忠诚地追随领袖的理念时，最容易理解真正的纳粹主义”

ErikWolf 因而主张保护民族是刑法唯一的任务：

“未来所要免于犯罪和犯罪人侵害者，只有始终视为整体的民族共同体，即使是以刑罚来保护其国家制度和个别成员时，亦然。”

RichardLange则于1935年，在其和Kolrausch合著的刑法注释书中称：

“和犹太人的种族亵渎(Rassenschande)(行为) 是侵害法益的，具德意志血统(的行为)人违反义务(Pflichtverletzung)、违背忠诚而背叛种族。”

上述的“违反义务”一词，在纳粹刑法理论更是扮演极具关键性的角色它几乎可以和所有的价值体系相容，也可以使特定的意识型态作为其唯一的内容，因为它本身是种规范性概念，却又欠缺固有的客观判断标准，其内容则是由其附加前提所揭橥的价值观或世界观所左右。换言之，在一价值语句中，它始终是受词，而非主词；是被决定的，而非决定的。当时最擅于以些一术语来迎合纳粹意识型态者，首推鼓吹所谓“义务思想(Pflichtgedanke)”的Schaffstein：

“纳粹主义刑法体系的新结构是基于犯罪乃义务违反的见解。”“义务和义务违反的标准当然不是什么都可以。它不是任意从某种道德(观)例如，基督教的或启蒙思想的导出，毋宁仅能基于民族的道德秩序和纳入其内的具体秩序，这种标准因而不能是抽象性的和一般性的。”“在纳粹主义国家中，所有犯罪的本质都是违反对于民族共同体所负的义务，而且应该仅依行为所违反义务的不同评价来规定刑罚威吓的高低。”

换言之，Schaffstein认为：

“由于新的(纳粹主义)刑法是基于义务违反的方式，因此必须比旧刑刑法更注意行为人在共同体中的地位，所以必须从一种一般而抽象的行为人概念过度到具体的行为人概念，如此，既不牺牲法益侵害思想的理论核心，也不必辛苦地用一种抽象的(构成要件)标准行为来使行为人概念具体化。”“以义务违反作为(理论)出发点，正是创造义务直接所从出的具体秩序对刑法评价影响(力)的方法。”

其实，Schaffstein主张“义务思想”的真正目的是借刑法的“道德化”来正当化纳粹刑法的“军事化”：

“在新国家中，法律义务和道德义务的同一性是再自明不过了。”“值此民族『总动员』的形成时代、值此“政治士兵”为(平民)理想类型的时代，『普通』刑法、『市民』刑法理所当然要采用军事刑法的法律形式和概念。”“(即使处于紧急状态)，在某些情况下，也要求『政治士兵』必须遵循英雄主义(而视死如归)。”

当Schaffstein将法律义务和道德义务合而为一，不啻犯罪法定主义为“习惯法主义”所取代；当他将“军法”和“平民法”混为一谈，则犯罪构成要件实质“措施法化”。并而观之，在其理论架构中，“违法性”、“悖德性”和“抗命性”成为同义字；犯罪的概念被转化成违反“空白构成要件”所规定的义务之不道德行为。如此，则所有刑法规范的绝对基础不外“命令即道德”，或更具体地说：“权力即正义”、“统治者即法”。Schaffstein自己也说：

“在新的法中，纳粹主义运动的总体性固有一种应适用价值标准的明确规定。”

“在立法者和法官的关系中，后者是被领导者法律是领袖所命令者。”

和Schaffstein一样，Dahm也认为法律是“领袖的命令(Fuhrerbefehl)”：

“毋庸置疑：纳粹主义共同体思想和权威领导原则是绝不可分的。因为在政治领导中，尤其在领袖身上，民族自然就发现其真正的代表；领袖和国家的权威自然也以民族为基础……在纳粹主义领袖国家中，法官绝非凌驾法律之上的主宰，不得拒绝服从同时兼任立法者的政治领导(当局)的命令。”

相较于Dahm和Schaffstein，Heinrich Henkel论证“权力和法同一性”的方法显得更为细致，且为纳粹铲除在法治国具有宪法位阶的罪刑法定主义，提供更具体、更关键的“学术”助力：

“当统治民主国家的政治决定组织形式，诉诸争取人民多数的斗争；相反于民主主义的国家组织，权威主义的国家秩序则在一独立的统治领域内取决于固有的和对己负责的政治决定。就此，重点在于国家领导的统治权威诉诸领袖人格。权威国家的组织形式是以命令形式完成；独立而负责国家活动的表现乃命令。当然，法律在权威国家绝对没有消失，因为就是取决于领袖人格的国家也需要传统和秩序；绝对以(领袖)人格为内容的法只有以法律的形式出现才能确保秩序。权威主义的国家组织中，国家活动的重心自然而然移至政府活动，也就因此，这样的组织符合政府国家的类型，政府国家的基本指导思想成就权威主义的组织形式及内容。关于罪刑法定主义的效力可能性问题，取决于政府国家对罪刑法定主义(的效力)原则上不予以普遍承认。”

纳粹国家所以不承认罪刑法定主义的普遍效力，依Henkel的说法：

“今天，国家不能让民族为个人的自由而牺牲，国家的任务在使个人奉献于民族，国家的目的不是尽可能保护个人自由，而是致力民族力量的集中和促进，因此，刑法秩序的任务和基于个人主义的刑法秩序绝对没有交集。具体实践『民族法』应是刑法秩序的最高任务，即刑法应尽最大可能来显现民族共同体的根本法确信。”“纳粹主义立法是严厉对付那些受制于共同体而对民族全体负固有服务义务而不为民族国家牺牲者。纳粹主义运动已经创设人的理想类型：受制于民族、自愿且乐于奉献牺牲的人。纳粹主义国家的立法可以之为现在德意志人的真实类型”“刑法秩序变成民族和国家利益的大宪章(Magna Charta der Volks- undStaatsinteressen)。一种致力于实现民族法的刑法秩序和罪刑法定主义绝不相容，而是有自己固有的基本要求：不为了形式的安定性而遵循罪刑法定主义，而是确保基于民族整体的法确信所应处罚的行为一定受到处罚；广泛注意活生生的不成文法；不拘泥于文义来适用法律，而是依其精神和立法意旨。”“刑事法律不是一种绝对封闭的、仿佛以不能透视的法定构成要件的围墙筑成的秩序，而是一种由透明的包括不成文的道德规范、宗教规范、风俗规范等在内的的整体生活法则，亦即其法律概念是取决于活生生的价值内容。质言之，刑法具有更自由的构成要件结构(freiere Tatbestandsbildung)。”

Henkel将“法安定性”和“法目的性”在概念上加以混同，使“法安定性”的固有范畴完全丧失，刑法的保障机能也因此全然不再：

“法安定性的概念取决于一种法秩序的保护目的理念。纳粹主义的法秩序，尤其是纳粹主义刑法，取决于维护和促进民族性的保护目的。因此，新的法安定性概念的基础和目的乃民族体的生活法则。” “在纳粹主义法序中，自由和平等是依民族和国家整体的固有法则性决定；这完全取决于新的法安定性概念的基本要素。以一个简短的公式来说明迄今的(自由主义)法安定性概念：基于保障自由的考虑，(国家)干预权利的法律限制明确性。在纳粹主义法秩序中，新的法安定性概念则是：基贯彻基于民族整体的法思想的法之确定性。” “纳粹主义国家的刑法不得让那些想借法律的(构成要件)界限规定图利的人有所期待，因为他们游移在道德所不容，但未为刑法所涵盖的狭窄暧昧地带。” “个人主义和超个人主义的法安性思想间的对立，如以下的概念对比：个人主义的法安定性概念：法律明确性和可预测性法适用即法律的逻辑包摄；而超个人主义的法安定性概念：正义的贯彻和正义的(行为)对价司法行为即法律适用和法发现。……个人主义以罪刑法定立义来拘束刑事法官，表现(刑法)保障机能的形式主义，这种形式主义已被新原则消弭：法官应该受到强调不拘泥形式的实质保障机能拘束，使每一个实质不法、实质有责且应罚的行为得到其应得的刑罚。”

Henkel诉诸“概念不得脱离其与时递变的实质意义”来合理化其“法安定性”的新概念，固然，但以Bernd Ruther所使用的用语“无限的解释(unbegrenzte Auslegung)” 来形容恐怕更恰当,因为Henkel这样将语言所指涉对象的形式与内容彻底颠覆，恐怕已不只是新的概念，而是新的“语言”。质言之，非如Henkel所谓“概念不得脱离其与时递变的实质意义”，而是“截然不同的概念竟然寓寄在前后不变的形式文字”。

另外一个所谓“概念不得脱离其与时递变的实质意义”的典型例子是ErikWolf。早在威玛共和时期，他就开始鼓吹“规范的行为人概念(normative Taterbegriff)，亦即以行为人(Taterschaftsmaigkeit)来取代行为构成要件该当性(Tatbestandmaigkeit)。

1932年时，Wolf尚未完全放弃“构成要件该当性”这种术语，但已将行为人定义为：“怀有堕落情操的法共同体个别成员”。在纳粹夺权成功后，Wolf的行为人概念愈来愈激进，愈来愈具体。在1933年时，他鉴于“纳粹主义－德意志民族主义”这种孪生政治概念(politisches Begriffspaar)，认为刑法改革所应着重的基本价值，不应是(自治的)个人和社会，而应是(强制的)国家及其成员，因为行为人不是“福利工作”的对象，而是法共同体的“负责任成员”。即使如此，Wolf仍强调未来的立法工作，仍须顾及所有法成员的理解能力。不过，到了1935年，Wolf的行为人概念己完全意识型态化，直指行为人为“民族的敌人”：

“行为人类型是一种情操类型其意义非心理学的或个人主义道德观的，而是基于健全的民族观。因此，行为人类型是完全反个人主义的行为人类型始终是种民族共同体的成员类型。就法官而言，确认这种类型的属性取决于一种社会的价值判断。换言之，也就是不是就个人类型的情操判断，而是身为民族代表的法官从犯罪人身上看出民族敌人类型。”

Wolf的“民族敌人类型”论，在相当程度上也得到Welzel的认同：

“事实上，就民族有害分子的『行为人类型』而言，乃关于不成文的主观行为人要素。基于蕴含着摧毁血乳交融民族因子之情操的犯罪行为，应该竭尽所能用最严厉的刑罚来对付。”

上述的言论，已令人触目心惊，但更有公然鼓吹屠杀者。Siegert早在1934年就率先主张杀害“无生存价值者(Lebensunwerter)”：

“一个因为思想无价值而违法者，对于公众是毫无价值的，国家有权将他排除。或许那是最人道的，以公众的金钱将他隔离照顾直到死亡为止。但是，照顾在种族上对民族有价值的部分之所需更重要的与其让民族幼苗得不到照顾，不如以杀害无生存价值者而将之排除到民族共同体之外，否则民族的生存命运将更悲惨。”

HeinzWagner对Siegert的主张有很中肯的评论，同时也认为若干刑法学者应负起“连带责任”：

“就此，完全可以说，为精神病患的『安乐死(Euthanasie)』作好(理论的)准备。也可以说，当时的刑事法学杂志(ZStrW)主编Kohlrausch, Gleispach和Gallas必须共同负责，因为他接受了这样的论文。”

另外，Erik Wolf更是毫不保留地附和纳粹的反犹政策：

“血统、身分地位、传统是建立民族及其共同体荣誉的本质要素，而荣誉则是法的基础，所以，法的要素必须由民族的、身分地位的和历史的荣誉构成，亦即依市民的身分地位(Status Civitatis)，或者，我们这样说更恰当：依德意志人的法身分来架构。

因为我们知道，在德意志法所支配的领域中，即使每一个和我们一起生活而有一张人脸者都有权请求法保护，权利的分配和行使仍必须由其身分地位决定，而其身分地位完全由其民族共同体的成员资格和其本质要素所决定。

唯有同类的、在身分上被纳入崇尚劳动民族的工作阵线，且尊重国家传统价值者，才享有法律的地位。因此，非同类的、其工作能力不能被利用的且不尊重国家传统价值而脱离或想脱离者，在民族中不得享有法律地位。

在种族上血缘外来者和外国人均属于民族上不同类的客居者，不享有法律地位。如稍前所述而得到的结论，他们的法律地位不同于固有民族成员的法律地位，其特质乃在请求法保护的地位。这样的请求法保护的地位，只在客居者让自己遵守主人民族的现存秩序、遵重其风俗习惯和绝不妨害这个主人民族时，才被认可。

纳粹主义法理念的历史使命即在此。所有法领导人和法成员必须虔心诚意地履行其无条件的奉献、主动牺牲的意愿、男子汉的责任以及最重要的神圣的义务意识；因此，法不再是一特定职业阶级的事情，而不能等同于职业法律人的工作业务。

德意志法的古老基础并不担心以无惧的力量对抗伤及德意志毛发，但不及于筋骨的寄生虫而生且仍将发生的动荡。”

Wolf所指的“寄生虫”是当时对犹太人尤其德国籍犹太人的“通称”。他的这段文字被Bernd Ruthers 指为“为『最终解决(Endlosung)』提供具体的准备，使(纳粹政权)得以在法律秩序中有计划地执行种族屠杀”。

上述的德国刑法学者还“仅”是以语言文字来“赞助”纳粹主义，实际参与纳粹杀戮行动，亦不乏其人。例如，战后著名的刑法注释书作者Eduard Dreher曾出任Innsbruck特别法院的首席检察官，致力且成功地将许多已确定的非死刑判决改为死刑判决；著名的军刑法注释书作者、战后曾出任马堡大学(Universitat Marburg)校长的Erich Schwinge，光从1944年1月到1945年2月，就以军事审判官的身分对罪不至死者作成七个死刑判决，外加以军事检察官的身分具体求处死刑而起诉九人。

III. 结语: “除弊即兴利”！

整体来说，至少到一九六○年代结束，战前和战后的刑法通说并没有改变；换言之，战后德国法律学系学生在课堂上所接触到的刑法理论和其三○、四○年代的学长所听到的，并没有什么差别。但是，至少在形式上，纳粹主义刑法和联邦德国刑法所诉诸的基本基础是绝不相容的，而这些学者是如何能以同一套理论无碍地“迎合”两种理论上毫无交集的价值体系呢？这个问题，无法在有限的篇幅详尽回答。不过，作者可以提出一个“虽不中亦不远矣”的简短答案：利用不明确法概念的空泛性。例如，以空泛的“所有公正而客观的思想者的判断”来取代同样空泛的纳粹世界观的代名词“健全的民族情感”。较具体的例子之一，则是Welzel。

Welzel在1939年提出影响深远为今日方与未艾的“客观归责性理论”先驱的“社会相当性(soziale Adaquanz)”概念，但他终身似并未对此概念有一贯立场：时而视其为行为的特征和构成要件形成的固有原则，时而习惯法的阻却违法事由，时而合目的性限缩构成要件的一般原则。在此同时，Welzel却一贯坚持“社会相当性”的判断标准是“共同体当时的道德架构”。因此，Welzel认为刑法所应保护的价值：1944年时还是“对民族、国家和领导(阶层)的忠诚，对于国家权力的服从，以及备战”；1947年则马上变成“对他人生命、健康、自由和财产的尊重”。

持平而论，在目前的政治气候下，今天的德国刑法理论内容和纳粹主义大致上已划清界限。即使如此，并不表示不存在瞬间“纳粹化”的可能性。因为，眼下的刑法理论“通说”，并未对刑法的保障机能予以足够的尊重。例如，违反罪刑法定主义三项衍生原则禁止一般条款则、禁止禁止类推适用和禁止习惯法原则的不纯正不作为犯，不仅未受到太大的质疑，反倒普遍被接受。再例如，对具有“实质刑罚”性质的保安处分，似未有充分的警觉性，反倒一再强调其“非刑罚性”。而最危险的倾向则是法律人对不明确的法概念难以割舍，例如“一般人之见解”、“日常的经验法则”。如果我们能因刑法的保障机能而接受构成要件的破碎性格，就有理由基于同样的道理，合理化刑法理论的破碎性格亦即为提出更明确的标准而牺牲理论的普遍性。毕竟，刑法不只是用来对付“有害社会的(sozialschadlich)”行为，而且是用来驯服“利维坦(Leviathan)”的。或许回顾德国刑法理论在纳粹时期的变化，不能对建立更好的或更周详的刑法理论有所助益，不过，在相当程度上，应能预防刑法理论沦为迫害的帮凶。

“除弊即兴利”！