【新書连载之三】 加重结果、罪名从属性、过失犯|郑逸哲

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编辑按：《刑法七不思议适用事件》一书是当代著名刑法学者台北大学郑逸哲教授2017年1月最新著作，日前正式发行。该书虽言平文简，但义理精奥，诚如郑教授所言“写成虽仅7天，但构思超过二十年”，唯心血之作。Eric日前得到郑教授慨允，在刑事法前沿推介连载刊发。考虑到文章是在台湾地区刑法背景下写成，所涉相关法条与大陆有所差异，Eric在文章之前增加了相关法条部分，以供参考。

刑法七不思议适用事件

作者：郑逸哲

（台北大学法学院刑法学教授，慕尼黑大学刑法学博士）

一、未遂构成要件规定在刑法哪里啊？

二、规定“原因自由行为”要干嘛？

三、过失致死构成要件的行为要素是“过失致死行为”？

四、xx不能犯，往往还是犯yy罪，好吗？

五、第17条是规定对加重结果要有“过失”？

六、又要“罪责主义”，又要“犯罪从属性”，搞啥啊？

七、斯斯有二种，所以过失也要有二种？

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• 五、刑法七不思议适用事件之五：

• 第17条是规定对加重结果要有“过失”？

台湾地区刑法典相关法条：

第17條（加重結果犯）：

“因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。”

先表明立场：我完全支持，对加重结果的发生，行为人要有过失，才能要他负责；但是…

刑法学界大多致力于使加重结果和过失发生连系，将结果加重犯的本质视为故意和过失的“综合”、“竞合”或“混合”；实务的走向大致也是如此。但这是根据第17条而来吗？

第17条是规定：因犯罪致发生一定的结果，而有加重其刑之规定者，如行为人“不能预见”其发生时，不适用之。它是规定“不能预见”，不是规定“过失”耶！那现在大家都说要有“过失”，从哪来的？

讲点历史吧！

欧陆的结果加重犯则肇始于中古宗教法学(Kanonistik)的肇因原则(Versari-Grundsatz)。此原则的内容为Versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto，意译为汉文的话，即：违反禁止的行为人，必须承担因而发生的(一切)后果(，即使他对该结果的发生根本欠缺左右可能性)。就刑法而言，其具体的意义为：若基本行为是“禁止的”，行为人就必须对偶然发生的结果负责。简单来讲，就是对结果加重犯采“状态责任”的立场。

这种“状态责任”，自然和启蒙运动以来的刑法合理化思潮大不相侔，而受到重大非议。直到1902年，国际刑法学会就此问题作成决议谓：“行为人在其可预见或能预见之范围外，不得以其自己行为之结果为理由，而受处罚”。挪威刑法于仝年率先依此见解修正。不过，此项决议并不是就结果加重犯改弦易辙采行过失主义的呼吁，而只是限缩“无过失”加重结果的处罚范围。因为其内容仅及于行为人对加重结果发生的“预见可能性”，而未及于其“注意义务违反性”。反过来说，就加重结果的发生，行为人是否违反注意义务在所不论，而只是排除行为人就欠缺预见可能性的加重结果必须负责。

回顾当时的思想背景，此项决议所谓的“就加重结果发生的预见可能性”，其实就是指“(基本)行为和加重结果间的相当因果关系”。因为，直至上世纪的前半叶，仍以条件说作为因果关系论的通说，若贯彻条件说，则采无过失主义的结果加重犯的处罚范围几乎无限扩张，结论往往令人难以接受，对于行为人过于严苛，于是尝试以较严格的因果关系成立认定来限制过于宽松的结果加重犯处罚范围。于是，在von Kries的倡导下，尝试就加重结果采行相当因果关系说来否定一部分加重结果的处罚成为主流。

出现在1935年的现行刑法第17条，亦采取上述决议的精神，亦即其是就加重结果采相当因果关系论的规定，而非采过失主义的规定，其立法理由明白表示：“一千九百零二年万国刑法学会议决，犯人对于犯罪行为之结果所负之刑事责任，应以其能预见者为限。晚近立法例如挪威﹑俄国刑法典及奥国﹑瑞士﹑德国各刑法准备草案，与德国委员会刑法草案，皆规定犯人祇对于其能预见之结果而负其责任，故本案拟增入本条。”

可见，第17条根本没有规定行为人对加重结果要有过失！

直到二次战后，各国学者开始戮力透过种种方式将加重结果连系于过失主义，亦即在结果加重犯立法上贯彻责任原则。例如，1953年，联邦德国刑法就加重结果改采“过失责任”。

回到我们这儿，出现在1935年的现行刑法第17条，并非就加重结果采过失主义，但如何在条文从未修改的情况下，是透过怎样的“非立法”方式，一变改采过失主义呢？

偶然，我详细一个字一个字对照着看，发现蔡墩铭老师的老师周冶平教授偷改东西哦！他把“犯罪”偷偷地用“过失”取代，将第17条“改写”成：因“过失”致发生一定的结果，而有加重其刑之规定者，如行为人不能预见其发生时，不适用之。（参见附图）

当年他是不是就这样上课，而就加重结果改采过失主义，已不可考，但我个人推测，可能性极大；另一种可能──直到今天还是这样搞──，诉诸“因为德国这样，我们也要这样才对！”。

至于我的看法是：对被告不利时，罪刑法定主义必须严格遵守；对被告有利时，是可以改采法理主义的，不然超法规阻却违法事由，从何而来？

但我是希望，透过立法程序，按照周冶平教授“偷改”的意旨，将第17条修正为：“因犯罪致发生一定的结果，而有加重其刑之规定者，以行为人就其发生有过失者，为限。”

这样才能贯彻责任刑法的立场吧！

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• 六、刑法七不思议适用事件之六：

• 又要“罪责主义”，又要“犯罪从属性”，搞啥啊？

台湾地区刑法典相关法条：

第29條（教唆犯及其處罰）：

　　“教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。 
　　教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。”

从小也没想太多，就跟着大家一起念“经”：“正犯既遂，教唆犯既遂；正犯未遂，教唆犯未遂”。然后很多老师教我说，这叫属从属犯的教唆犯的“犯罪从属性”！

但这些老师也同时教我：刑法有二个具有宪法位阶而必须绝对遵守的原则，一个是罪刑法定主义，另一个是罪责原则，或叫罪责主义！

但什么叫罪责主义呢？就是行为人就他自己所犯之罪负责，个人造业个人担，不像民法有什么连带债务、连带责任的！

所以，教唆犯犯什么罪，在罪责主义下，应该就是完全依他自己实现的构成要件为准；其实也不只教唆犯是这样，所有的犯罪都是这样！

既然这样，而且以前教唆犯叫造意犯──制“造”犯“意”犯或唤起犯意的人──，那他想以教唆行为所形成的结果就是“被教唆人形成犯意”啊！如果，教唆行为人成功使被教唆人形成犯意，那就是教唆既遂；如果有所教唆，但不能使被教唆人形成犯意，就是教唆未遂啰！

既然教唆既遂和教唆未遂，应该一以教唆行为人是否使被教唆人形成犯意为准，哪来什么“正犯既遂，教唆犯既遂；正犯未遂，教唆犯未遂”呢？而且这玩意，是不是和罪责主义相牴触啊！好神奇的违反罪责主义的“犯罪从属性”啊！

其实，在罪责主义下，根本没什么，也不可以有什么“犯罪从属性”；但是犯什么罪是一回事，如何对犯罪人科以刑罚，又是另一回事啰！教唆犯犯教唆既遂罪或教唆未遂罪，依罪责主义，当然要依其所实现的构成要件“独立”判断，不要扯到其他人如何如何；但这样并不排斥，在对其如何科刑时，可以看一下被教唆人如何！

讲白了，所谓“正犯既遂，教唆犯既遂；正犯未遂，教唆犯未遂”，根本没讲清楚，它究竟是犯罪论的问题，还是刑罚论的问题！教唆犯之于正犯是具有某种从属性没错，但在罪责主义下，再怎样也不可能是“犯罪从属性”。如果要坚持“犯罪从属性”，就只能弃守罪责原则；又要主张“犯罪从属性”，又要遵守罪责原则，连上帝也办不到！

一甲子以来，“正犯既遂，教唆犯既遂；正犯未遂，教唆犯未遂”这句“经文”，其实省略了一大堆字，其全文应该是：，“『正犯』成立『既遂』罪名，『教唆犯』从属成立教唆『既遂』罪名；“『正犯』成立『未遂』罪名，『教唆犯』从属成立教唆『未遂』罪名”！

如此，教唆犯犯啥罪，还是依罪责主义，依其行为所实现的构成要件“独立”判断；而是在确定其犯啥罪后，要科刑时，才依正犯所成立的罪名“调整”其罪名；这样，主要是在教唆犯犯教唆既遂罪，但正犯只犯未遂罪时，将其罪名“调降”为“教唆未遂”，而得以科以未遂之刑，以避免刑罚过度严苛，甚至也才因此能贯彻罪责主义也要求的“罪刑相称”。

所以，要也只有“罪名从属性”，不可能有啥“犯罪从属性”，不然就不要再说自己是罪责主义的拥护者。

当然，在2005年时，立法者认为旧法处罚教唆行为人的范围实在过广，就以“被教唆人犯既遂或未遂之罪”来大幅限缩教唆犯成立的范围。或许会有人说，这不就是“犯罪从属性”的立法？

其实不然，严格来说，这样并未改变教唆故意的射程，也未改变以教唆行为使被敎唆人形成犯意结果的教唆犯固有结构，在性质上只是以“被教唆人犯既遂或未遂之罪”作为客观处罚条件，将很大一部分的教唆犯“除罪化”，而非“犯罪从属性”的问题。

所以，我们可以说，为什么教唆犯叫从属犯，不是因为其犯罪从属于正犯，而是罪名从属于正犯。在罪责主义下，只容许“罪名从属性”，根本不可能容许“犯罪从属性”。

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• 七、刑法七不思议适用事件之七：

• 斯斯有二种，所以过失也要有二种？

台湾地区刑法典相关法条：

第14條（有認識之過失與無認識之過失）：

　　“行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。 
　　行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。”

大家有没想过一个问题：就算过失要分成无认识过失和有认识过失二种，但无认识也有过失，有认识也会有过失，这样是不是表示，有无认识就不会是判断有无过失的成立要件；也就是说，到底有没有过失，应该只有单一的判断标准吧！总不能斯斯有二种，非要把过失也搞成要二种！

我们一直被灌输说：第14条第1项是关于无认识过失的规定，而第2项是关于有认识过失的规定；但你当了法官、检察官或律师，碰到具体案件时，是不是就“只”而且直接依第1项所规定的“应注意且能注意却不注意”来判断行为人是不是有过失？

什么时候你才会想到看一下第2项的规定呢？你要解决的问题，恐怕不是行为人是否有过失，而是“行为人是故意还是过失？”这样的问题，对吧？

对的！第2项是涉及到有认识过失的规定，但更精确讲，它是进一步界定故意和过失范围的规定。几乎没看过有人特别强调过：第1项虽然是就过失以“应注意且能注意却不注意”加以定义的规定，但它可不是一开始就切入谈过失，而是以“虽非故意”先行哦！

其实，我们讲过，过失犯的客观行为是“未履行其所能履行的注意义务”，这样的“不作为”是不是故意也办得到？而且往往是故意的，比方超速开车。

但如此一来，超速开车撞死人，不就几乎都是故意的，怎会通常都是犯过失致死罪呢？

因为故意也好，过失也罢，都是都是对客观发生的“行为－因果关系－结果”而言呢？故意是对“整个”客观发生都要有故意，无论就“结果”的发生是意欲或容忍都算有故意。

所以，如果你是过失，是不是要就“结果”的发生是“不意欲”“且”“不容忍”才算？因为第1项说，你是不是算过失，先判断你“（虽）非故意”再看！

看出来了吗？第2项其实是为了第1项何谓“非故意”加以定义，才引出有认识过失的概念，而不是为了定义过失！

讲白了，第2项所谓“确信其不发生”，与其是要说什么是有认识过失，毋宁目的在说就“结果”的发生是“不意欲”“且”“不容忍”，那你就是“非故意”的！

但就算你是非故意的，也不表示你当然没事，如果刑法有处罚过失的规定，还是要再回到第1项，看看你就你所“不意欲”“且”“不容忍”的“结果”发生，是不是有过失，对吧？

大家在回想一下，是不是几乎所有刑法教科书，在过失犯这一章，除了无认识过失和有认识过失外，几乎毫无例外，都要加个第三节“未必故意和有认识过失”呢？

这是要干嘛呢？它根本就是依第2项的规定，在告诉我们在现行刑法，故意和过失的“边境”在“未必故意”和“有认识过失”之间，关键在，就客观结果的发生“不意欲”“且”“不容忍”，才有可能是过失的；但也未必就有过失，还是要再回到第1项，──而且先要“按其情节”──看看你是不是“未履行其所能履行的注意义务，却导致『不意欲』『且』“『不容忍』的客观结果发生”。

我要说的是：如果为了说明故意和过失的“边境”在“未必故意”和“有认识过失”之间，将过失分成无认识过失和有认识过失二种，是有其意义！但要说判断过失有二个标准，就匪夷所思！

你说过失的范围包括无认识过失和有认识过失，当然可以，也正确；但你说过失有二种判断法，又不是在卖斯斯！

 （本书封面）