刑事法学与实证研究的新近发展

本文为台湾大学薛智仁教授2016年12月10日在台湾“2016刑事法学术发展研习计划”  学术发展研习营的演讲，得薛教授授权，刊于刑事法前沿推介，以飨读者。

（台湾大学薛智仁教授近照，来源于作者facebook）

各位先进好，今天很荣幸受邀来学术研习营，针对刑事法学与实证研究的发展，提供个人的粗浅心得。在座各位都知道，我的学术专长是刑法和刑事诉讼法，主要是从刑法释义学的角度，提出法律适用和立法政策的建议，并未从事实证研究或犯罪学的研究，对于这门学问的认识也相当粗浅。所以，我的任务应该是从一个刑事法学者的观点，初步说明实证研究对于刑事法学研究的重要性，我国的现况和未来的展望，作为接下来大家讨论的基础。必须强调的是，我的说明主要是以个人的研究体验为基础，想必有不完全或偏颇之处，请大家见谅。

一、重要性

刑法释义学可说是规范取向的研究方法，它并不是透过对现象的观察归纳得出一定的规律或结论，而是基于特定的价值理念或目的，根据逻辑演绎出刑法应该如何因应犯罪的现象。所以，有许多刑法释义学的研究者认为，以刑事法和刑事司法的现象为研究对象的犯罪学并不重要，更极端的偏见是，有些认为犯罪学只是堆砌一些统计数据而缺乏“思想”的研究。说实话我也曾经是这样子想，而现在我必须为自己曾经这么想感到抱歉。我透过过去几年来的研究经验，深刻感受到实证研究对于刑法释义学的重要性。

刑事立法

在刑事立法上，我们经常会遇到一个问题，就是一个行为应该被入罪化或被除罪化。这主要取决于：这个行为是否以及多大程度上会危害法益，以及刑罚是不是防范法益危害的有效、必要及衡平的手段。例如说，制造或贩卖虚拟儿童色情光碟，到底会对社会或儿童造成什么样的伤害？动用刑罚来处罚它，有没有保护的效果？有没有效果相同的其他替代方法？为了回答这些问题，我们需要严谨的实证研究，了解一个行为的实况和刑罚的实效性。

这不只是因为，如果只靠情绪来回答这些问题，很难在多元社会里获致一个一致的结果，更是因为比例原则的宪法要求。根据比例原则，国家的刑罚必须是为了达成公共利益的有效、必要及衡平的手段，为了满足这些要件，立法者必须说明，刑罚真的可以达成预期的效果，而且其他手段都没有相同的成效。所以，实证研究是刑事立法决策符合比例原则的重要基础。当然，立法者对于上述问题有判断特权，不过立法者的判断特权也有其界限，不代表可以完全不顾实证研究的成果。

刑事司法

在刑事司法上，实证研究也是解释法律、认定事实所不可或缺的知识。例如法官判断自白是否可信时，即使确定被告未被施以不正讯问方法，也必须知道被告的年龄、智力、精神状态和整个讯问的心理结构，都是导致被告作出虚伪自白的危险因素，如果法官没有这种讯问心理学的知识，就容易误信看似任意的自白都是真实的。而这就是形成冤案的主因之一。另外像是法官在决定是否宣告缓刑时，“认以暂不执行为适当”的判断因素之一，就是被告有无再犯危险，这就需要以实证研究为基础的再犯预测结果作为根据。

除了认定事实和决定法律效果时需要实证研究的知识之外，比较少被注意到的是，对于刑法的犯罪成立要件的解释，实证研究的知识也会有所帮助。举例来说，公务员受贿罪的成立，以其收受的不正利益和职务行为之间有对价关系为必要，但是在所收受的利益价值很轻微的时候，根本不足以影响公务员对于职务行为的决定，例如喝一杯咖啡、收一本便条纸等。这时候，刑法上会以“社会相当性”来否定受贿罪的成立。问题是，到底公务员收受多少价值的礼品，才不至于被认为足以影响公众对职务公正性的信赖？这个问题其实已经超出理论演绎的范畴，而是必须透过实证研究回答的问题。

我再举正当防卫为例。在刑法释义学上，正当防卫是以正对不正，只要防卫手段是阻止现在不法侵害的必要手段，即使是故意杀死偷到东西准备逃走的窃贼，也可以阻却违法。但是，如果侵害极轻微或保全利益与侵害利益之间显然失衡，防卫手段必须例外受到限制。从刑法释义学的角度，我们固然可以质疑，为什么被侵害的人只是因为利益很轻微，就必须委屈自己，不能理直气壮地防卫。不过，德国曾有实证研究指出，社会大众其实不赞同完全不考虑衡平性的正当防卫，为了保全轻微的财产而正当防卫杀人，并不符合大众的确信。这至少提醒我们，如果大多数的人都认为这是显然失衡的防卫手段，恐怕就有必要反思一下，是否应该承认如此的防卫手段限制，甚至必要时立法明订。

二、现况

从上述说明可知，刑法释义学所发展的法律解释和立法政策建议，虽然本质上是一种价值决断，但是犯罪学的实证研究可以有补充或批判的作用，它应该是和刑法、刑事诉讼法，共同构成“整体刑事法学”的独立学科。不过或许在座先进也会认同的是，这和台湾现况的差距很大。至少在法律系的教学上，犯罪学的重要性已经逐渐降低，犯罪学从几年前开始已经不再是研究所入学的科目，在司法官律师的国家考试里甚至不曾是考试科目。在刑法学的研究当中，几乎找不到做实证研究的学者，主流仍然是刑法释义学，除了判决研究之外，以比较法和国际公约为对象的研究也增加。令人忧心的是，这种持续轻忽犯罪学的教学和研究趋势，也对我国在刑事立法和刑事司法上造成不良的影响。我以下分别来谈。

刑事立法

台湾的刑事立法，基本上都是以外国立法例为参考对象，全部或一部或自行拼装后移植到台湾。但是对于外国立法例是否和台湾体质相符，以及其于本国的实施成效及困难为何，通常不加关心。令人担心的是，我们以打击犯罪的名义引进新制度，有无打击犯罪的效果不得而知，侵害人权或破坏法治国原则的疑云却挥之不去。我举两个例子。

第一是1999年增订的预防性羁押。在刑法释义学上，预防性羁押最常被质疑的是不符合羁押的保全程序功能和违反无罪推定原则。我认为可能更大的问题在于，预防性羁押是否符合比例原则？预防犯罪的公益，是否足以平衡对于未定罪被告之人身自由的长期剥夺？这个问题取决于，适用预防性羁押的犯罪类型所保护的法益是否重大，这些犯罪的再犯危险性是否显然较高。事实上，没有任何实证研究显示，所列举的放火罪、性犯罪、财产犯罪及妨害自由犯罪的再犯危险性特别高，立法者似乎是恣意选定适用罪名。立法者再犯危险性的存否全都交给法官决定，显然忽略了犯罪学上已经提到的，法官通常是用“直觉预测法”来判断再犯危险，法官容易高估有前科之人的再犯危险性，其预测结果有高度不准确性。换言之，现行法根本无法确保预防性羁押是防止再犯危险所必要的手段。

第二是最近初审通过的洗钱扩大没收。扩大没收是让法官可以没收疑似源自其他违法行为的不法利得，目的是在无法证明财产来自违法行为时，也可以防止被告坐享不法利得。持平而言，这有违反罪责原则、无罪推定和比例原则的宪法疑义，仍然因为立法者相信其打击犯罪的成效而通过。不过，如果观察德国的扩大没收成效，就会令人怀疑其存在必要性。该国学者统计，1994-1999的扩大没收仅占全部宣告没收案件中的约9%，其所没收的不法利得额度，在各邦仅占全部没收不法利得额度的不到1%至最多2%。这种情况在这十几年来并未改变。在2012年，依据扩大没收扣押的不法利得金额，仅占全部扣押金额的1.4%，2013年则是仅占1.1%。当然有人会说，这是因为扩大没收的举证门槛被联邦宪法法院拉高到确信的程度，导致扩大没收的成效不彰，如果可以降低门槛，就能提高其成效。不过，我们可以看到，即使在欧盟指令的压力下，德国2016年的没收草案必须放宽扩大没收的适用罪名，仍然坚持在法官对财产来自违法行为形成确信时才可以没收。这不仅是因为他们对于降低举证门槛存有宪法疑义，而是因为德国逐年提升不法利得没收的成效，根本原因是检警部门建立追查金流的专业人力，而不是靠着降低举证门槛。可惜的是，我国立法者在声称仿效德国立法例时，却丝毫不在乎这个事实。

刑事司法

或许很少人注意到，这种忽略犯罪学研究的倾向，其实也反应在刑法的解释适用上，我以肇事逃逸罪为例。最高法院104台上2570号判决，将肇事逃逸描述为“相对高危险，而却企图卸责的不良行为”，据此对于肇事逃逸罪提出极其扩张的适用标准。问题是，这是对肇事逃逸行为特征的正确理解吗？我们用常识理解，就可以发现肇事逃逸的危险性，其实取决于肇事后果的严重性，将它理解为有相对高危险性其实过于武断。将逃逸者一律理解为企图卸责的不良行为，也是不符事实。犯罪学的研究指出，逃逸的动机很少是出于理性计算，而是可能因为喝醉酒而不易控制自己的行为；逃逸者也可能是因为突然发生事故而产生惊吓反应，引发一个心理防卫机制，必须逃离现场抵达一个自己熟悉的环境回复心理平衡；这种动机还会因为交通环境的匿名性而被强化。如果正视对逃逸动机的实证研究，就不至于将肇事逃逸之人理解为“罪恶重大”，以如此的误解而扩张肇事逃逸罪的适用范围。

从上面的例子可知，台湾刑事法学界不仅是没有本土的实证研究，就连外国已有的实证研究成果，在从事刑事立法和解释时都没有认真看待的意识，不是盲目地照抄外国条文就是土法炼钢，使实证研究对于刑事法的批判作用完全失效。近年来我们的刑事法正逐渐朝打击犯罪倾斜，与此不无关系。

三、展望

接下来的问题是，要如何改变现况？

我认为“缺乏问题意识”是实施实证研究的困境之一。即使刑事法学主要是规范性研究，但是宪政秩序下的刑事法律制定、修改和解释，绝大多数都构成对基本权的干预，必须符合比例原则的要求。因此，对于犯罪、刑事制裁及刑事司法的成因、效果及影响，需要有实证研究为基础的认识，作为价值决断的根据。如果欠缺如此的观念，自然就不会有人产生问题意识，知道对于许多刑事立法政策或法律解释，应该或可以透过实证研究寻求解方。解决方法是，未来必须透过刑事法的教学及研究，逐渐传达给法律系学生、实务人士，以及社会大众。

我认为“缺乏法律人犯罪学家”也是实证研究的困境之一。我们现在当然有许多优秀的犯罪学家，但是通常不是法律人出身，与法律人之间的合作也似乎很少，导致其研究主题和刑事法研究主题的关连性不高，研究成果也鲜少被法律人重视。相反的，我们也有优秀的刑事法学者，甚至也有少数从事刑事社会学研究的学者，但是基本上都没有真正以台湾的刑事司法作为实证研究对象。因此，犯罪学者和刑事法学者可说是分属两个独立世界。

长期的解决方法或许是，培养法律人成为犯罪学家，使其有能力根据刑事法的问题主题进行实证研究，作为立法政策及司法解释的参考。另一个解决方法是，应该加强犯罪学者和刑法学者之间的交流，结合彼此的法学及实证研究专长进行合作。上述解决方法的实现，一定需要充分的资源予以支持。不过资源从何而来，这已经超出我的经验范围。

最后一种解决方法是，在前述二种方法都无法立即实现的情况下，刑事法学者在作为进行政策分析或法律解释时，至少应该慎重地参考外国文献的实证研究成果，借此评估台湾在多大范围内亦可比附援引。尤其是在进行扩大国家干预权限的修法及法律解释时，应该加重说理和论证的义务。如果真的没有相关的实证研究，那么基于“有疑唯利自由”的精神，不应该贸然地扩大国家的干预权限。

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（图：塔影巷）