【讲座】邱兴隆：刺死辱母者案的情理、伦理与法理

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刺死辱母者案的情理、伦理与法理

邱兴隆教授

一、对公共法律事件的关注的感性与理性

当面对引起舆论广泛关注的案件，作为法律人，我们会有不同于普通人的关注点。我们可能会基于普通人的常识常理常情而本能地做出一个判断。但冷静下来后，我们又会基于自己的专业理性，得出不同的结论。对于经过公安、检察机关，最后到法院做出判决的案件，我们不能轻易怀疑。就像黑格尔说的“既存的就是合理的”。这里说的合理并非合乎理性，而是说有原因。在没有弄清楚它的原因时，就事物所做的判断往往不是理性的而是感性的。

就辱母案而言，我一看到报道就曾在朋友圈里发声：“这又是一个违反常识常理常情的恶劣的不讲人性的判决”，并发出了这样的质疑：“难道我们的法官就不是娘肚子里生出来的？”但仔细阅读有关报道后，我冷静下来，回归了一个法律人的理性，对报道产生了一个疑问。《南方周末》的报道里最吸引人眼球也就是最引人关注的一句话是：被害人曾脱下裤子，露出下体，使用了极端侮辱手段。请注意，“极端侮辱手段”在这种情况下，会让人产生很多想象。而不同的想象直接涉及到法律上对行为的定性。因为这种行为可能是强制猥亵妇女，也可能是一般的侮辱行为。如果下体与人有接触就是猥亵行为，没有接触就是侮辱行为。而在刑法上，强制猥亵行为与侮辱行为的性质是完全不同的。强制猥亵带有暴力性质，尽管与强奸有程度之别，但性质无异。在外国刑法中，某些严重的强制猥亵行为被定为强奸。我国刑法中的“奸”字上采传统含义，指最狭义的性行为，不包括一些广义的性行为。比如：强制口交在英美刑法中被认为是强奸，而在我国则定为强制猥亵。因此，在性质上，强制猥亵与强奸并无本质区别，都属于侵犯妇女性权利的暴力犯罪。但由于一个是强制猥亵妇女，一个是侮辱妇女；一个属于暴力犯罪，一个是非暴力犯罪，这就涉及到本案的本源问题，即是否存在无过当防卫或者说特殊防卫的前提条件的问题。

后来，我咨询了《南方周末》的编辑，询问报道中所说的极端侮辱手段是指什么。编辑说记者的送审稿写的是用下体在脸上蹭，但判决书上没有认定，所以用了极端手段这一术语。拿下体在脸上蹭虽然不像强制口交一样极端，但也是一种强制猥亵行为，还是属于暴力犯罪。为了弄清是否有用下体蹭脸这一暴力猥亵行为，我跟编辑要过了本案的判决书。根据判决书的描述，案发时被告方有三人在场，被害方有十一人在场。此种情况下，言证能否达成一致，是认定事实的依据。根据判决书中十四个人的言证，找不出关于死者曾用下体蹭脸的任何证据。包括于欢母亲与于欢本人以及于母公司里被扣押的职员，也只说有骂人，拿手机播放了淫秽视频给于母看，将裤子脱到大腿，露出下体，对于母说了侮辱性的话。这样，我最终得出了没有证据证明有强制口交与用下体蹭脸的结论，将死者的行为定位于侮辱而不是强制猥亵。

我冷静下来后，回归到法律人应有的专业理性，在刑法语境下就事论事，以法解释学的角度写了一篇3000来自的短文，发表了自己对于欢案的定罪量刑的看法。也就是这次讲座的最后一部分。出于意料的是，这篇短文在经我们醒龙法律人微信公号推送后，不到24小时，其阅读量便超过了10万人次，而法学学术前沿等公号转发后，总阅读量也接近10万人次。我很惊讶。因为我没有任何炒作，纯粹就相当于讲课一样地进行案例分析，为什么能得到那么多人关注？这告诉我们，一个法律人对一个案件的关注不在于你要如何去迎合舆论的口味，而在于你实事求是地站在价值中立的立场，把问题用最简洁的语言即大白话把它说清楚。这也是我们对所面临的实际案件应有的态度：不管一个事件是否为全民关注，不管媒体如何用极富感染力的蛊惑性的文字来炒作一个案件，法官最终都是要回到理性的轨道上来，让案件的处理在法律上有据可依。

我之所以把自己对于欢案的关注态度的转变作为引言告诉大家，是想说明，我们作为人都有双重属性：一方面，我们有人感性，比如有人经常说我是个性情中人，憋不住话，就像我前面所说的那样，要在自己朋友圈里发两句话。另一方面，我们也是理性的人，面对一个公共事件的发声不应该是感性的，而应该是理性的。而这种理性可能是基于情理的，也可能是基于伦理的，还有可能是基于法理的。

二、基于情理与伦理对公共法律事件的关注及其局限

我前面说的人的感性与理性，只是针对我自己而言的。在很大程度上，不同的人对公共法律事件的关注，不是简单的可以感性的关注与理性的关注来评价的。事实上，不同的人对公共法律事件的关注，在其本人看来，都不是感性的而是理性的。因为他的关注不但会提出某种结论，而且，能讲出一定道理。只不过基于不同的知识背景，不同的人的关注有基于情理的关注、基于论理的关注与基于法理的关注之分而已。

情理二字可以做多重理解，但主要表示人情与道理，或者一个人的情绪及思虑。因此，基于情理而对案件的关注，大致可以归纳为基于人理常情所讲出的道理，或者基于情绪而产生的思虑。作为情理的根据的主要是常识常理与常情，因此，基于情理就公共法律事件的发声往往是基于常识常理常情的本能的表达。普通民众就公共法律事件的发声往往就是基于情理的发声，有专业知识的人在没有经过深思熟虑的时候的发声也往往只是基于情理的发声。如：我在看到王力军收购玉米案被判刑的报道后，不假思索地在微信朋友圈里发出质疑，质问农民卖玉米是犯罪，那么，农民种玉米是不是犯罪。这就是一种基于情理的发声。因为农民的天职就是种粮食，吃不完的粮食卖出去是天经地义的，而将农民吃不完的粮食收过来再卖出去尤其是卖给国家，也是合乎商业规律的，何罪之有？

正由于基于情理的发声是基于常识常理与常情的表达，这样的发声往往具有两面性：一方面，法律不可能背离常识常理常情太远，所以才有“法之理在法外”之说。而基于情理的发声总是合乎常识常理常情的，是一种真情的流露，因而在当情理与法理一致时，其也就构成对法的精神的正确认识，从而构成一种正确的判断。同时，在其与法理不一致的场合，其可以揭示这种不一致，进而促使人们对法律规定的合理性的反思。另一方面，法律不可能总是对常识常理常情的简单认同，而是可能有着其不同于常识常理常情的价值取向，而且，法律有着不同于情理的规制方法与机理，因此，基于情理的发声往往可能与法理相去甚远。

还是以我上面说到的我基于情理而就王力军案所发的朋友圈为例，其就与法理存在很大的差距。因为相关行政法规确实规定了收购粮食应当办理许可证，无证经营粮食有可能构成犯罪。因此，基于情理对案件的关注，也许是必要的，但仅此是不够的。只有在基于情理得出初步判断后，得到法理的进一步验证，才可能得出最终的正确判断。

伦理是与道德密切相关的一个范畴，但其不是等同的概念，伦理是道德的最高境界，而道德则只是伦理的下位概念。基于伦理而对公共法律事件的关注，往往是对该事件的道德正当性的拷问，包括对案件本身以及对案件的处理的道德正当性的追问。

就于欢案而言，易中天教授的发声可谓基于伦理而发声的典范。易中天教授在自媒体上发了一篇不到1000字的短文，认为于欢不但是正当防卫，而且属于见义勇为。该文的影响很大。作为一名学者，易中天的发声当然不是简单的基于情理的发声，但其并非法律学者，所以其也不是基于法理的发声，而是立足于中国传统文化的发声。在中国传统社会，奉行的是礼法并治，礼即是最大的伦理。在中国礼教体制下，孝是最大的伦理规则。所以有一句话叫百善孝为先。易中天教授的立论依据正在于此。他说，当母亲受到这样的侮辱时，儿子出手不但是正当防卫，而且更是见义勇为。他这里所说的义就是道义，也卽孝道。而儿子因为母亲受到侮辱而出手，把儿子当成罪犯，岂不与孝道这一天理相冲突？易中天教授显然是基于伦理来对一审判决做出评价的。在他的评价里，是以道德准则作为标准的。他是立足于伦理上的善来评价具体的行为。孝是善，为了维护母亲的尊严而出手是讲求孝道，当然也是一种善。因此，对于欢的有罪判决是一种恶。

从一般意义上说，强调中国传统包括孝道，在当下中国，有其积极意义。在当下中国，信仰缺失，信任危机，传统崩溃。兄弟相残，父子反目，道德沦丧，已成为有目共睹的事实。同学之间可能因为一句话不对劲就动手，乃至行凶杀人。早几年发生了这么一个案例，可以说是中国传统道德崩溃的明证。儿子成绩不好，家里经济困难。母亲举债送儿子到日本留学。在日本地震期间，母亲借钱给儿子当路费，让其回国避难。然而，母亲在上海机场迎接回国的儿子时，儿子给母亲的见面礼不是亲切的拥抱与思念的泪水，而是举起了刀，连续多刀将母亲捅伤。最后还是两个外国人见义勇为，才制止了更为严重的后果的发生。而这一切只是母亲因为曾经在筹不到钱而有一次给儿子寄晚了生活费。可见，包括孝道在内的中国传统道德，本应为我们维系我们的家庭与我们的社会的纽带之一，却在今天也已经崩裂。因此，深究易中天教授从伦理角度的发声，我们会发现，其之所以产生了较大社会影响，是有原因的。

但是，法律虽然不能不讲伦理，但也不能只是对传统伦理的认同。毕竟，我们已不再处于礼治与德治的中国传统社会，更不再处于春秋决狱的时代，而是一个法治至少是鼓吹法治的现代社会。面对辱母恶徒，儿子怒而杀之，因为符合孝道，可能在中国传统社会会如易中天教授所言，构成正当防卫乃至见义勇为，但在当下中国，则并非如此简单。因为我们不会以是否符合孝道来判断儿子的行为是否正当防卫，而是只会追问，儿子的行为是否符合刑法所规定的正当防卫的条件，而对其是否符合孝道在所不问。

道德伦理与法律，有着密不可分的关系。两者往往如同麻花一般总是互相缠绕在一起。这是因为道德伦理是作为自然法而存在，作为制定法的法律不能偏离它太远，否则，法律便因难以经受道德上的正当性的拷问而缺失立足的根据。但是，法律又必须具有相对于道德伦理的独立性与能动性，其不但不能只是对既有道德伦理的简单认同，而且更重要的是，其还应该通过其强制力推行新的道德伦理观念，张扬新的道德伦理价值。具体到刑法领域，所谓自然犯可以视为法律对道德伦理的认同的例证，而所谓法定犯则是法律相对超然于既存道德伦理之外而倡导新的道德伦理价值的适例。易中天教授关于于欢不但构成正当防卫而且构成见义勇为的主张，显然是将法律与传统道德伦理混为一谈的产物。

综上，基于情理与伦理对作为公共法律事件的关注，是不可避免的，也是有其积极意义的。但是，正由于公共法律事件终归是一种法律事件，仅限于情理与伦理的立场对其关注，是有着极大的局限性的，因而是不够的。

讲座海报

三、情理、伦理与法理的位阶

情理与伦理、法理有同一的一面。当其同一时，不会发生我们正在关注的这种案件，或者说发生这样的案件我们也不会去过分关注它。但是，成为法律公共事件的案件，总是或多或少地折射出情理、伦理与法理的冲突。在这种情况下，便会发生在情、理、法之间如何取舍的问题。而这一问题的解决又取决于情理、伦理与法理之间应有的位阶。

为了揭示情理、伦理与法理之间在法律公共事件中的冲突以及三者之间所应有的位阶，我们不妨回顾一下前段时间也曾引起舆论广泛关注的天津气枪大妈案与贾敬龙杀人案。

在气枪大妈中，河边摆气枪摊，一直存在且人数众多，从来无人干预。大妈从别人手中收购了气枪摊位与气枪，借以谋生。但是，她被一审以非法持有枪支罪判处有期徒刑3年6个月。对于本案，舆论关注的焦点主要有三：其一，用于打气球的气枪几乎没有杀伤力，因而不应认定为枪支；其二，大妈持有气枪只是为了谋生，其没有任何非法目的，也不会造成任何社会危害；其三，河边摆摊打气球，四处可见，单单对大妈定罪量刑，有失公平。显然，这些都是基于情理的关注，而与法理无关。事实上，如果立足于法律的规定，本案构成犯罪无疑，对大妈处以3年6个月有期徒刑，也并非无据可依。因为大妈所持有的气枪中，经司法鉴定，有6支属于刑法意义上的枪支。而根据有关司法解释性文件，非法持有、私藏以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支，为有期徒刑三年，每增加1支，刑期增加六个月。据此，以非法持有枪支罪对大妈处有期徒刑3年6个月，仅从法律规定来看，不但不存在任何问题，而且可谓定性准确、量刑适当。因此，本案属于典型的情理与法理冲突。

在贾敬龙故意杀人案中，之所以相当多的人主张对贾敬龙不应处以死刑立即执行，理由之一是被害人在贾敬龙苦苦哀求的情况下，仍然强拆了其既已装修好的婚房，且在强拆过程中对贾敬龙有殴打行为，因此，被害人存在重大过错。在这里，基于被害人过错的考量主要是一种道德评价。因为无论强拆是否合法，也无论殴打行为有多严重，不顾贾敬龙的哀求而强拆其婚房，导致其无家可成，女朋友分手，这严重背离人性，属于重大道德过错。然而，最高人民法院在处决贾敬龙后对媒体的解答认为，这仅仅是一种不当行为，不足以认定为司法解释意义上的重大过错，自然也不足以构成贾敬龙免死的理由。显然，就被害人是否具有重大过错，贾敬龙因而是否具有免死的法律上的理由，存在着法律与道德的冲突。

公共法律事件是因其首先是一个法律事件才成为的公共事件。对其的关注与评价，首先应该以法理作为关注与评价的基准。因为这已经不再是一个仅靠情理可以解决的一个简单的民间纠纷，也不是一个单纯的道德事件，而是一个事关定罪量刑的刑事案件，已不属于情理与伦理所调整的范围。因此，对刑事法律事件的评价，必须遵循有法理从法理，无法理从伦理，无伦理从情理的位阶。相应地，在法理与伦理、情理相冲突时，只能在不违背法理的情况下再考虑伦理与情理的要求。而不能反过来，为了满足伦理、情理的要求而违背基本的法理。在气枪大妈案中，既然根据现有的枪支鉴定标准与鉴定意见，大妈所持有的是作为枪支的气枪，对其予以定罪便是基本的法理，因此，撇开既有的法律规定而基于情理主张大妈无罪，不是一种真正理性的发声。在贾敬龙案中，被害人重大过错是司法解释所确定的免死情节，而诸如与人通奸之类道德过错也已是司法判例所确认的重大过错，以本案中被害人的不当行为只属于道德过错为由，不作为免死的情节，实际上是人为地割裂了道德与法律的同一性，不只是有违伦理，而且也与法理相悖。

立足于情理、伦理与法理的位阶，在对公共法律事件的评价中，必须遏制两种极端倾向。

其一是，对法律事件评价的泛情理化与泛道德化。对气枪大妈案所做的无罪评价与易中天教授对于欢构成正当防卫与见义勇为的主张，即是泛情理化与泛道德化的典型例证。因为在这样的评价与立论中，既存的法律规定与已成共识的法理被完全置之不顾，情理与伦理成为了唯一的基准。

就泛道德化而言，在关于于欢案的评价中，一种明显的表现就是，将与定罪量刑无关的事实与因素代入到评价体系中，使刑法所应有的对行为的评价立场被混同为作为道德评价的立场的对人的评价。如：关于在高利贷的情况下，债权债务是否正当，警察是否存在渎职行为，于欢之母涉嫌非法吸收公众存款等等，都是关于于欢案件的讨论所涉及的问题。我不在一般意义上否认这样的讨论的价值，但需要强调的是，这些事实与于欢是否构成正当防卫无关。因为对于是否构成正当防卫至为紧要的不是被害人与被告人是什么人，在案发前曾经做过什么，也不在于警察是否失职，而在于于欢当时是否具有法定的正当防卫的前提以及其所实施的防卫行为是否超过法定的必要限度。至于被害人与被告人是什么人，做过什么，警察是否失职，有可能涉及违法犯罪，但那不是本案所要解决的问题，而是有待另案处理的问题。将这些问题代入到对本案的评价体系中，只会把本只应依法处理的案件引向道德评价的歧途，使本来简单的事件的处理人为地复杂化。

泛情理化与道德化的另一种表现虽然在对于欢案的关注中并不明显，但在对诸如气枪大妈案等中的关注中则十分明显。这就是将应然的法理与实然的法律相混同，撇开实然的法律规定，以应然的法理作为对刑事案件的处理的评价标准，以立法不合理为由评价具体的司法行为与案件。例如，在气枪大妈案中，枪支鉴定的标准过低，曾经是包括部分法律人在内责难一审判决的重要理由之一。然而，恶法亦法，法官不是立法者，其只有义务根据既有的法律定罪量刑，而没有权力以立法不合理为由拒不执行法律。立法的不合理只有通过修改法律来解决，而不构成责难依法判案的理由。

其二是，机械执法，人为地制造和扩大法律与情理、伦理的困局。在舆论所关注的公共法律事件中，因实体意义上是否有罪引起关注者少，而量刑是否过重引起关注者多。贾敬龙是否应该被处死，气枪大妈被处3年6个月有期徒刑是否合理，等等，莫不如此。在诸如此类的案件中，凸显出一个重大问题是，法院对法律的理解与执行过于机械，在法律允许的范围内，对情理与伦理因素考虑不够，使本可避免的法律与情理、伦理的困局没有得到应有的避免，或者使不可避免的这样的困局没有得到应有的控制，反而被扩大。贾敬龙依法属于可杀可不杀的情形。不杀，于法有据，也与理相符；杀之，虽也于法有据，但与理相悖。在这种情况下，法院完全可以对其判处死刑缓期二年执行，却执意对之处以死刑立即执行，以致本可以通过法官的自由裁量权避免的法律与情理的困局没有得到有效的避免。气枪大妈案一审判决虽然严格遵循了法律与司法解释的规定，但对本案所存在的情理因素未予考量，以致遭到舆论基于情理的责难。如此等等，均反映出法院机械执法有余，对情理与伦理因素考量不够，没有有效地运用自由裁量权来避免与解决法律的情理与伦理困局。

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四、于欢案中应然的法理

回归到辱母案。这个案件其实很简单，只须把刑法第二十条以及这个案子所涉及的控辩审的争议做一完整的梳理，答案便不言自明。在我看来，在严格的刑法语境下，本案主要涉及五个问题。下面，我立足于法解释的基本原理，予以逐一分析。

第一，于欢的行为是故意杀人还是故意伤害

大凡情绪冲动下的致人死伤的案件，尤其是基于义愤的致人死亡的案件，在定性上均会遭遇是杀人还是伤害之困。本案亦不例外：被害方及其代理人以被告人持刀连续捅刺致1人死亡2人重伤为由，认为本案应定性为故意杀人罪。但控方认为，本案虽有死亡结果的存在，但基于本案发生的背景，应当定性为故意伤害。一审支持控方所控，认定本案属于故意伤害。

在如本案一样的基于义愤的致死案件中，对于定性最重要的不是看有无死亡结果的发生，而在于对个案发生的背景的全面分析与综合判断，因此，被告人在犯罪前、犯罪中与犯罪后的所作所为成为分析案情与判断定性的关键。在本案中，被告人在犯罪前没有任何施暴的心理与行动准备，加害行为实属事发突然；在行为过程中，所持工具虽系足以致死的水果刀，但系情急之中就地取材，并非可以选择，且正如一审所正确指出的一样，被告人虽对多人实施了刺击，但对单个被害人没有刺击的连续性，足以表明被告人不持有非致人于死不可的杀人心态，尤其是，在“一顿乱捅”的状态下，被告人对所实施的刺激部位并无明确的选择，更辅证了其不是基于杀人心理支配下选择致命部位而刺击之；在犯罪后，面对被害方仓皇逃离，被告人本可继续追击却原地等待，束手就擒，也印证了被告人适可而止，不具有杀人的故意。因此，一审将本案定性为故意伤害而非故意杀人，于法于理均无可挑剔。

第二，本案是否存在正当防卫的前提

面对辩护人关于本案系正当防卫的辩护意见，一审做出了否定的回应，其判由是，“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭遇对方辱骂与侮辱，但对方的人没人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”。

以上判由，无论是从事实认定还是从法律适用的角度来看，都似是而非，凸显出逻辑上的混乱。

一方面，在我国刑法语境下，防卫分为一般防卫与特殊防卫。就防卫的前提条件而言，一般防卫与特殊防卫不属于同一关系。有一般防卫的前提不等于有特殊防卫的前提，但有特殊防卫的前提肯定满足一般防卫的前提，两者属于一般与个别的关系。一审判决所否定的只是本案中实施特殊防卫的前提，但并未否定一般防卫的前提。因为生命健康权被侵犯的现实危险的存在只是特殊防卫的前提条件，对其的否定，不等于其他权益被侵害的现实危险也不存在。因此，在逻辑上，一审判由犯了以偏概全的错误。

另一方面，在本案中，被害人的行为可能涉嫌对被告人方的四方面的权益的侵害：（1）公司经营秩序，因为在公司里摆烧烤摊与喝酒吃烧烤、多人结伙闯入公司办公场所等属于扰乱公司经营秩序的寻衅滋事行为；（2）人身自由权，因为存在典型的非法拘禁行为；（3）人格名誉权，因为存在对被告人之母的当众侮辱言行；（4）健康权，因为有过对被告人的殴打行为。

仅就（3）与（4）而言，一审判由基本成立。因为无论被害方对被告人之母所采取的是什么样的言行侮辱，也无论对被告人所施加的殴打有何严重，其均已终止于警察到达现场之后，作为防卫前提的不法侵害因已告完结而不复存在。然而，被害方并未因警察的介入而离开现场，也未放弃其在办公室内的滋事行为与对被告人方面的非法拘禁状态，尤其是在被告人方面试图随警察离开现场，摆脱被非法拘禁状态时，被害方还公然将被告人方拉回，将其置于继续拘禁状态。而寻衅滋事与非法拘禁都是不法乃至犯罪行为，其无疑属于作为法定防卫前提的“不法侵害”。

综上，本案中，尽管针对侮辱与殴打行为的防卫前提在警察到达后即已不复存在，但针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提则即使在警察离开后依然存在。一审以被害方无人持有行凶的工具与派出所已经出警为由所否定的只能是针对已告终结的侮辱与殴打行为的防卫前提，而无法否定针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提。

第三，本案是否属于防卫过当

应该不争的是，在具备防卫的前提的情况下，无论所采取的是什么样的反制行为，也无论其造成的后果如何严重，反制行为都属于具有防卫性质的行为。需要考量的仅在于，防卫行为是否具有法律上的正当性。当防卫行为未超过法定的必要限度，其便具有阻却刑事责任分的正当性而属于正当防卫。一旦防卫行为超出了法定的必要限制，其便不具有阻却刑事责任的正当性而属于防卫过当。

在本案中，确如一审判由所言，被告人方面在出警后未遭遇任何针对生命与健康权的不法侵害，其不具备特殊防卫的前提条件，因而不具有实施特殊防卫的权利。其所采取的防卫行为是否正当，不得适用特殊防卫阻却刑事责任的法定评判标准。因为刑法关于在遭遇暴力侵犯的情况下所实施的反击行为造成不法侵犯者重伤、死亡的不负刑事责任的规定，其反对解释是，遭遇非暴力侵犯的情况下所实施的反击行为造成不法侵犯者重伤、死亡的应负刑事责任。

可见，本案被告人是在具有一般防卫的前提条件下采取了只有在特殊防卫的情况下才可阻却刑事责任的防卫行为，因不符合特殊防卫的成立条件而不属于正当防卫。但正由于其具备一般防卫的前提条件，所实施的行为具有防卫的性质，却造成了超过必要限度的伤亡后果，因此，其同时符合防卫过当的成立条件。相应地，将被告人的行为定性为防卫过当情况下的故意伤害罪，当是一个不争的结论。一审在认定被告人构成故意伤害罪，否认其属于正当防卫同时，没有将其是否构成防卫过当纳入考量范围，显属一种不应有的疏忽。

第四，本案量刑是否适当

按照刑法的规定与死刑司法惯例，在不具备法定与酌定从轻情节的情况下，对于造成1死2重伤的故意伤害案，判处死刑是常例，判处死缓是例外。在本案中，一审基于被告人坦白认罪与被害人具有重大过错，而对从轻判处无期徒刑，表面看来似无不当。

然而，正由于一审在否认被告人构成正当防卫的同时，没有认定其构成防卫过当，因而在量刑时根本没有以被告人具备防卫过当这一法定情节为由依法对其减轻或免除处罚，所做的无期徒刑判决明显罚不当罪，因量刑畸重而失当。

第五，本案二审是否应当改判

既然疏于认定防卫过当，量刑时未做依法减轻或者免除处罚的考量，是一审明显的失误，那么，撤销一审判决的量刑部分，对被告人改判轻刑，当是二审应然而必然的选择。

鉴于根据刑法第二十条第二款关于防卫过当的从宽处罚的幅度是减轻或者免除处罚，而本案所造成的1死2重伤的结果过于严重，适用免除处罚显然不现实，减轻处罚当是二审应有的选择。而一旦减轻处罚，二审的量刑当在三年以上十年以下的幅度内进行。考虑到除防卫过当之外，本案还有一审已认定的坦白与被害人明显过错的法定与酌定从轻情节，在该幅度内，二审判决还应做出从轻的考量，即处以该幅度内的相对较轻的刑期。而且，根据本案具体情况，参照类似情况下的众多司法判例，二审即使改判被告人三年有期徒刑同时宣告缓刑，也于法有据，与例相符。

本文出处：醒龙法律人公众号