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刘涵文|​对共犯脱离问题的刑法教义学探讨

2017-04-30 刘涵文 刑事法前沿推介

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对共犯脱离问题的刑法教义学探讨


刘涵文

中南财经政法大学刑事司法学院

2016级刑法学硕士研究生

 

目次

一、问题的提出

二、德国刑法学理论中的一些观点

三、共犯脱离的性质

四、共犯脱离的成立要件

五、共犯脱离的具体认定:以共同正犯为视角

六、结语

 

摘要:共犯关系的脱离是指部分共犯在犯罪过程中主动退出了共犯关系,但剩余的共犯仍实现既遂的一种情形。倘若成立共犯脱离则退出者则对于退出之后的其他共犯人所实现的犯罪事实不承担责任,而仅仅只是对脱离之前的行为和结果承担一定的责任。在确定共犯关系脱离时,应明确主观,客观以及规范评价上的条件。其中,着手前更易实现共犯脱离,而着手后仅有达到某些特定的情形才能达到脱离。只有对此在刑法教义学上作出相对精确的界定,才能对行为人予以一个符合刑法规范逻辑的评价。

关键词:共犯脱离  规范  因果关系  共同正犯

一、问题的提出

“鉴于‘未退却的黄金桥’理论,犯罪中止便是使已经着手实行的行为人自动阻止到达犯罪既遂的刑事政策上的考虑”。[[1]]在犯罪中止里,任意性与有效性是其必不可少的条件。然而事实上,某些共犯人是处于非任意性的脱离,或者是基于任意性但未做出一定的有效行为,更进一步的情况是,共犯人具有任意性,并且做出了真挚的努力,但最终犯罪结果还是发生了的情形。

情形一:甲、乙、丙三人共谋抢劫丁,但途中甲突然晕倒住院,乙、丙二人进而继续实施犯罪并导致结果发生;

情形二:甲、乙、丙三人共谋抢劫丁,但在着手之前,甲幡然悔悟,不想再实施抢劫,在告诉其余二人后便独自离去;

情形三:甲、乙、丙三人共谋抢劫丁,在着手之后,甲突然良心发现,停止了侵害行为,并极力劝阻乙、丙二人停止抢劫,但劝说未果,遂离去,但乙、丙二人仍然继续实施犯罪行为并造成了结果。

对于上述三种情形,甲的可谴责性是在递减的,其均是在甲离去之后,乙、丙二人实施了相应的犯罪行为并造成了结果。如果按照通说观点,“部分行为全部责任”的原则来看,甲便要承担既遂责任,如果让甲也承担既遂的责任,则明显罪刑失衡;另一方面,任意性条件暂且不谈的话,上述三种情形均导致了实害结果,明显不符合犯罪中止的有效性条件,不符合犯罪中止的要求。鉴于此,共犯脱离的理论也便应运而生。“共犯脱离理论对于化解共犯人的彼此参与、弱化共犯人的犯罪意志、降低被害人风险,都具有积极的效果”。[[2]]在现实生活中,共犯脱离大都出现在共同正犯的情形中,所以,本文主要是以共同正犯的脱离为主线,进而展开对共犯脱离理论的教义学分析。笔者认为,在概念上,应建立涵盖共犯中止在内的共犯脱离概念;毕竟,清晰的概念体系是刑法教义学的基础和前提。在判断的阶段上,二者的关系应该是一种位阶关系,即第一步判断是否成立共犯脱离;第二步,判断共犯脱离前是否成立共犯中止。

二、德国刑法学理论中的一些观点

我们知道,在德国刑法中,仅处罚犯罪未遂,而作为未遂例外的中止并不予以处罚。同理,在共同犯罪中也是如此。德国刑法典中有两处条文对中止的情形进行了规定,其主要是在德国刑法典第24条第2款规定了共犯中止的几种情形。其一,所有参与者一致决定、自愿地放弃犯罪;其二,某一人有效的阻止共犯继续犯罪,或者有效阻止结果的发生;其三,没有某一参与者的努力,行为便不致既遂,但该参与者自愿、认真努力地阻止行为的既遂;其四,没有某一参与者的贡献,行为也会既遂,但该参与者自愿、认真努力地阻止行为的既遂”。[[3]]第31条规定了共犯未遂的中止情形,从而将其排除于纯粹的共犯未遂。据此,在行为着手之前,共同犯罪中止的形式主要包括,“其一,参与者自动放弃命令他人实施犯罪的意图,且消除可能发生的他人犯罪的危险;其二,对于可罚的预备行为声明愿意实施重罪,其后,放弃其计划的;其三,对于可罚的预备行为接受他人的犯罪请求、与他人约定实施重罪,其后,能自动阻止犯罪的。其四,教唆他人犯罪、示意他人犯罪、接受他人的犯罪请求、与他人约定实施重罪,没有参与者的中止行为,犯罪行为也会停止的,但该参与人自愿、认真努力地阻止行为的实施,其五,教唆他人犯罪、示意他人犯罪、接受他人的犯罪请求、与他人约定实施重罪,没有中止犯之前的犯罪行为,后续行为也会发生的,但该参与人自愿、认真努力地阻止行为的实施”。[[4]]虽说第24条与第31条均规定了共犯中止,但第24条是适用于着手之后,第31条是适用于着手之前。在着手实施犯罪前,自动放弃犯罪、消除影响、自动阻止犯罪结果的发生;在着手之后,自动阻止行为完成的,或者没有某一参与者的努力、没有某一参与者的贡献,行为也会既遂,但该参与者自愿、认真努力地阻止行为的既遂,以上均可能成立中止,免除刑事责任。

耶塞克与魏根特认为德国刑法第31条规定了无结果的共犯的各种具体情况,但其也承认,“如果犯罪行为没有中止犯的作为将被终止,或者犯罪行为与他先前的行为无关而被实施,只要行为人主动且真诚努力地阻止犯罪,即成立犯罪未遂的中止”。[[5]]即,退出者脱离共犯关系之后,即使其他共犯人产生了犯罪结果,只要退出者真诚,努力的阻止犯罪,即可认定犯罪中止。金德霍伊泽尔认为,“作为一种人身性的刑罚取消事由,中止犯总是只能适用于符合了中止的条件的参加者”。[[6]]因此,在共同犯罪中关于中止可以单独评价,成立中止的关键在于脱离者是否对阻止行为的发生做出真诚,自愿的努力。

综上,在共犯中,某一共犯者自动放弃犯罪,消除之前的行为影响,并且真挚的阻止结果的发生,既使结果发生,也按照中止处理。但是笔者认为,中止与脱离是两个完全不同的理论,如此做法,易混淆中止与脱离的概念,并且扩大了中止的成立范围,损害了刑法的安定性与可预测性。

三、共犯脱离的性质

共犯关系的脱离是指部分共犯在犯罪过程中退出了共犯关系,但剩余的共犯仍达到既遂的情形。共犯脱离理论在日本刑法学界率先提出,其实际意义在于,在现有法律规定以及基本理论体系的框架之内,确定犯罪结果的归属主体,解决退出者的归责范围与归责程度。在日本首先提出共犯脱离概念的是大塚仁,并且其提出了障碍未遂准用说,他认为共犯者任意且出于真挚的努力阻止其他共犯者的犯行,但结果仍旧发生的,如果按照退出者按照既遂处理的话过于苛刻,因此按照未遂处理并给予刑罚减轻。即“他们虽然都不能成为共同正犯的中止犯,但是,可以对其作为中止作出的认真努力予以评价,认为是脱离”。[[7]]大塚仁学说在理论上的出发点在于“弥补中止未遂所不能救济之处,属于中止未遂的救济对策”。[[8]]即共犯脱离具有救济的性质,但是随着共犯脱离理论的发展,有些学者认为,“共犯脱离与共犯中止是属于不同层面的问题,必须明确区分二者。共犯脱离是通过确定犯罪结果的归属对象,以解决共犯的归责范围与归责程度,而共犯中止解决的仅仅是共犯的归责程度的问题”。[[9]]故而,共犯脱离是先于共犯中止的判断,即“成立共犯脱离是成立共犯中止的前提,只有退出者成立共犯脱离且具有任意性之时才成立中止犯”。[[10]]

但是,有些学者认为,“这种将脱离与中止交错探讨的做法,其实在试图建立一种广义的,亦即涵盖中止犯在内的共犯脱离的理论概念。这种脱离概念不但极易导致理论上的混乱,不利于建立富有准确内涵的脱离概念,而且会使共犯脱离概念失去独立的存在意义,使共犯脱离理论的发展演变成为对共犯中止理论的完善,从而失去了共犯脱离理论自身深入扩展的机会。”[[11]]即该观点主张应将共犯脱离从共犯中止中独立出来而单独来予以讨论。但这种观点值得商榷。首先,共犯脱离理论本来就是在共犯中止理论所不能解决实际问题时所提出的理论,也就是说,脱离是从中止发展过来的,如果将共犯脱离独立出来,就好像是共犯脱离与中止之间毫无联系一般。其次,就算是将共犯脱离独立出来,但是在判断脱离与中止时,也应循序渐进地评价脱离者的行为,“第一步,判断是否成立共犯脱离,第二步,判断共犯脱离前是否成立犯罪中止”。[[12]]从这个角度上来看,脱离与中止始终是联系在一起的。最后,涵盖中止在内的共犯脱离概念并不会造成概念的混淆,毕竟二者成立的条件在存在阶段、成立要件、承担罪责的范围以及在犯罪论中的体系定位都存在差异。

综上,笔者认为,共犯脱离分为广义的与狭义的共犯脱离,所谓的广义的共犯脱离也就是包含中止在内的概念,而狭义的共犯脱离,包括非任意性的脱离,基于任意性但为做出努力以及基于任意性并做出真挚努力的三种情形。其中,脱离者基于任意性并做出真挚努力的这种情形我们将它称作积极的共犯脱离,而剩下的情形我们则称为消极的共犯脱离。

四、共犯脱离的成立要件

(一)主观标准要件:表达出脱离的意思并被为其他共犯者所知悉

共犯脱离的主观标准要件是:脱离者在主观上表达出脱离的意思并且为其他共犯者所知悉。一方面,脱离者表达出脱离的意识可以体现出其主观恶性的减少,另一方面,该脱离的意思为其他共犯者所知悉则意味着该共同犯罪体的犯罪意思的消解。该主观标准要件是脱离者对其脱离之后的行为和结果承担责任的主观因素,因为该要件表明了脱离者对其脱离之后的行为和结果的原因力从规范的角度上来看已经开始消解。同时,该要件也是实现刑罚个别化,弥补“部分行为全部责任”这种归责判断不足的有力依据。

其一,脱离者必须表达出脱离的意思,脱离意思的表达,可以分为积极与消极两种。所谓积极表达,就是脱离者明确表示出“我不再参与”,或者以某种明显的动作,如摇头、逃离犯罪现场等。所谓消极表达,即脱离者本人并未明示或暗示其要脱离,但“所谓地用行动表明了脱离意思”,“其他共犯者只要意识到相关脱离,就可承认其脱离”。[[13]]因此,在消极脱离中,脱离者是通过其行为来表达出自己脱离的意思,但是,起关键作用的是该脱离的意思必须为其他共犯者所了解。在这个意义上,我们可以说,积极的脱离表达主要是从事实的层面上加以讨论,而消极的脱离表达则主要是从规范的层面上加以讨论的。

其二,脱离者的脱离意思并不必须要求具有任意性。在是否需要任意性上,有的学者认为,“成立共犯关系脱离的主观条件时,脱离者必须基于自己的主观意志,彻底放弃继续实施共同犯罪行为,也就是具有放弃犯罪的决意”。[[14]]笔者认为,这值得商榷。共犯脱离理论的提出本来就是弥补共犯中止所不能解决的问题,如果仍旧按照共犯中止的条件来判断共犯脱离,就会过于苛刻,这对于脱离者来说是非常不公平的。如在文章开头的情形一中,甲、乙、丙三人共谋抢劫丁,但途中甲突然晕倒,乙、丙二人进而继续实施犯罪并导致结果发生。此时,并不是基于甲的任意性离开了共犯关系,“只要行为人退出共犯关系,且该共犯关系因退出行为而归于解消,便成立共犯关系的脱离,对脱离之后的行为与结果不再承担责任,这与‘任意性’并无必然联系”。[[15]]在上述情形中,即使甲不具有任意性,但是其仍然成立共犯脱离。而共犯关系的脱离并不需要任意性这个要件已经成为大致达成了共识。

其三,脱离者的脱离意思必须为其他共犯者所了解,只有这样,才能为共犯关系中的因果关系的规范判断提供主观评价基础。在目前理论界,有的学者认为,脱离者的意思不仅仅要被其他共犯者所了解,并且脱离者离开共犯关系还必须得到其余共犯者的同意或者认可。但笔者认为,脱离者的脱离意思还必须得到其他共犯者的同意和认可,这未免过于苛刻。在共犯中止中,中止犯的意思也不需要为其他共犯者所同意,只要其阻止了犯罪行为以及结果的发生,即可成立中止。在共犯中止中尚不要求中止的意思为其他共犯者所认可或同意,但在中止的脱离中却作出这样的要求,未免显得过于严苛并且不符合一般的认知逻辑。但无论如何,上述两种观点都有一个前提,那便是脱离意思为其他共犯者所了解,这一点是毋庸置疑的。

综上所述,脱离者表达了脱离意思并且为其他共犯者所了解,这是成立共犯脱离的主观要件,也是首要的要件。只要脱离者明示或者暗示地表达了自己的脱离意思,或者出于非任意性表达出脱离的意思,并且为其他共犯者所知悉,共犯脱离的主观要件便已具备。若第一个要件不满足,就没有必要继续判断共犯脱离。

(二)客观标准要件:停止了自己的犯罪行为并且解除共犯关系

成立共犯脱离的客观标准要件是脱离者必须停止了自己的侵害行为,并且解除了共犯关系。停止了自己的犯罪行为,意味着脱离者用客观行动来证明了自己的脱离意思。脱离者解除了共犯关系,反应出其与犯罪团体的联系被予以解消,使得共犯关系的结构得以改变,同时也使得其他共犯者的行为既遂的概率下降,这也是对脱离者予以减轻处罚的客观依据。

首先,脱离者必须停止自己的犯罪行为,必须用行为来证明自己的脱离意思,否则,脱离者表达出了脱离的意思,但仍然实施犯罪行为,这是无论如何也不能成立脱离的。所说的停止自己的犯罪行为,必须是停止了自己与犯罪行为的一切联系,包括各种物理的和心理的联系,否则,便不算是停止了自己的犯罪行为。

其次,脱离者必须规范的解除与其他共犯者之间的共犯关系。这应该切断脱离者自己先前的行为与之后其他共犯者行为之间的物理与心理上的联系。如果行为人仅仅停止了行为,但未有效的切断与其他共犯者之间的物理和心理的因果性,则不能看作是解除了共犯关系。也就是说,脱离者必须消除自己先前行为对之后其他犯罪者行为与结果的积极影响。由于在共同正犯中,存在着支配型与对等型两种不同的模式,因此在解除共犯关系上所要求的程度也不同。所谓彻底的解除共犯关系,意味着共犯结构内部的瓦解,各个共犯人之间相互利用,相互补充的关系已经削弱到不能成立共犯的程度。也就是说,考虑共犯关系的脱离,不仅在主观上,脱离者表达了脱离的意思并为其他共犯者所知悉,且客观上停止犯罪行为,更为重要的是,应该考虑脱离者与共犯者之间的因果关系是否切断。

有的学者认为,“应先考察事实上的因果关系是否被切断,然后再从规范的层面上考察因果关系的切断,即在规范的层面上是否消除了自己对于行为与结果的原因力,也就是分为两个阶层来考察因果关系的切断,因为在共同犯罪的大部分情形中,有些时候根本不能完全消除自己贡献的因果影响,在共犯关系没有完全脱离的情况下,也可能成立共犯脱离”。[[16]]例如,甲、乙、丙三人共谋入室盗窃,在甲、乙、丙三人合力破门之后,甲突然悔悟,并明确表示退出,与二人断绝关系,并极力劝阻乙、丙二人不要继续犯罪,但乙、丙仍然完成了犯罪。在此情形中,难以认为甲彻底消除了自己的原因力。但是,这种情形应该被认定为共犯的脱离。共犯脱离的本质在于脱离者消除了与其他人的因果联系,减弱了犯罪既遂的概率,更为重要地是,行为的主观恶性方面得到极大的降低。因果性的完全切断仅仅只是判断脱离的条件之一,但并不是决定性的条件。即使是因果关系没有彻底脱离,在行为人主观恶性得到极大程度的降低时,便可成立共犯的脱离。况且,在非任意性的情况下,也可能成立共犯脱离,何况是在行为人基于任意性并且做出真诚努力的情况下。这样认定共犯脱离的范围,可以鼓励共犯者退出犯罪以减少对被害人的伤害,并有利于解消犯罪组织。这是出于刑事政策方面的考量,而非纯粹的刑法教义学分析。但是,笔者并不同意两个阶层的判断模式,即先判断事实的因果关系的脱离,再规范地判断因果关系的脱离,这样增加了判断的复杂性,虽说对事实的因果关系的判断是基础,但是在规范地因果关系的判断中,业已涵盖了事实的因果关系的判断。因此,仅需直接在规范的层面上判断因果关系的脱离即可,当然这并不是说不进行事实层面的判断,只是其已被包含在规范的判断之中而已。

综上,成立共犯脱离,在主观上需要脱离者表达出脱离的意思并为其他共犯者所知悉,并在客观上需要停止犯罪行为,并且在规范的层面上消除与其他共犯者的因果性。

五、共犯脱离的具体认定:以共同正犯为视角

本文主要是从共同正犯的角度来讨论共犯脱离的,而共同正犯又分为支配型共同正犯与对等型共同正犯,而且从共同正犯的实行阶段来看,又分为着手前与着手后,因此,不同阶段不同类型的共同正犯的脱离虽然在原则上成立的条件是大致相同的,但是具体来看仍有一些不同之处。一般来讲,在着手之后,相比着手之前,支配型共同正犯中的首谋者相比对等型共同正犯中的共犯者,其成立共犯脱离的条件要更加苛刻。

所谓支配型与对等型的共同正犯,前者中的首某者在共同犯罪中起着制定犯罪计划,控制犯罪进程,指挥犯罪活动的作用,而后者中的共犯者,他们之间并没有如同支配型共犯中首谋者的作用,他们之间仅仅只是相互利用与相互补充的关系。目前形成共识的是,如果首谋者仅仅是处于任意性停止了犯罪行为,而没有回复到共谋关系成立之前的状态,这是不能认为成立共犯脱离的。也就是在笔者所界定的脱离概念中,仅有积极的脱离才有可能成立首谋者的脱离。而在对等型的共犯中,无论是积极的脱离还是消极的脱离均可能成立脱离。

(一)着手前的支配型与对等型共同正犯的脱离

1.着手前对等型共同正犯的脱离

着手前与着手后相比,前者对法益侵害的紧迫性远不如后者,脱离者解消其他共犯者的因果性也相对较易,因此,成立脱离的条件也相对较为宽松。在日本刑法中,判例对于着手前的共犯脱离给出了如下成立要件:(1)在着手之前,(2)脱离者向其他共犯者表达了脱离的意思,(3)脱离意思为其他共犯者所了解,(4)表达脱离意思以外的人基于共谋实施了犯罪,(5)表达了脱离意思的人不能完全被评价为以前的共谋关系中。关于第5点,在着手前对等型共同正犯的脱离中,即是指脱离者仅仅基于非任意性的脱离即可。因为在尚未着手之前,共犯者之间的因果性还不是那么强,脱离者对于整个犯罪行为的贡献不是处于几乎无法消除的阶段,那么脱离者仅仅只是非任意性的脱离即满足了脱离的情形。

2.着手前支配型共同正犯的脱离

在支配型的共同正犯中,首谋者具有对犯罪事实的支配作用。在此种犯罪中,数个犯罪者正是因为首谋者而聚集在一起实施犯罪,并且按照首谋者的计划实施犯罪行为。在此种情形下,虽说没有着手实施,但是首谋者与其他共犯者的因果性联系十分强烈,就其他共犯者按照首谋者制定的犯罪计划实施犯罪行为这一点来讲,首谋者对整体犯罪行为的贡献已经体现出来。因此,首谋者必须回复到共谋之前的状态才有可能成立脱离,若仅仅是出于非任意性的,或者是出于任意性但未作出真挚努力的,是不可能成立脱离的。

(二)着手后的支配型与对等型共同正犯的脱离

1.着手后对等型共同正犯的脱离

“在着手实行后,各个共犯者基于共谋关系开始实施犯罪行为,并且向着犯罪结果前进,法益侵害的紧迫性大大增加,结果发生的可能性大大提高,他们之间的共犯关系是十分牢靠的,所以此种情形下共犯关系的脱离是非常困难的”。[[17]]若共犯者仅仅是基于任意性停止了犯罪行为,而没有采取相关的措施来消除自己的行为贡献,这是不能成立脱离的。因为该行为人的先前犯罪行为已经对整个犯罪过程有了积极的影响,唯有行为人采取相应的补救措施,如极力劝阻其他共犯者停止犯罪行为,这样才可能成立脱离。

2.着手后支配型共同正犯的脱离

此种情形下,众共犯者已经按照计划着手实施犯罪行为,首谋者的贡献已经部分实现,此时成立共犯脱离更为困难。但是在规范的因果关系的判断基准下,也有可能成立共犯脱离。即使是从该种判断标准中,行为人必须是出于任意性并且做出真诚的努力,来力图回复共谋之前的状态,即使其他共犯者最终造成了结果的发生,也可以认定首谋者的脱离。在对等型共犯脱离中,在着手之前,无论积极的脱离还是消极的脱离均可成立共犯脱离;在着手之后仅有积极的共犯脱离才可能成立共犯脱离。在支配型共犯脱离中,在着手前与着手后,均只有积极的共犯脱离才可能成立共犯脱离。

(三)共犯脱离者的刑事责任

目前所形成共识的观点是,只要成立了共犯脱离,脱离者仅对脱离之前的行为承担相应责任,对于其脱离之后的行为结果不应追责。

1.着手之前对等型与支配型共犯脱离者的刑事责任。对于对等型共犯脱离者,可以比照中止犯的处罚方法免除处罚,但是在处罚预备阶段部分严重犯罪中,应按照该预备阶段处罚结果比照相应预备未遂处罚,并且积极的脱离应比消极的脱离处罚更轻。对于支配型共犯脱离者,应比照未遂犯从轻处罚。

2.着手之后对等型与支配型共犯脱离者的刑事责任。对于对等型的共犯脱离者,应比照未遂犯处罚结果的基础之下从轻处罚。对于支配型的共犯脱离者,也应比照未遂犯处罚结果的基础之下从轻处罚。

六、结语

共犯脱离的判断存在刑事政策等方面的考量,但应当将刑事政策的考量纳入刑法教义学的分析框架中,用刑法教义学来限制刑事政策的范围,用刑事政策的合理性部分来引导刑法教义学的规范分析。就共犯脱离理论而言,其是对共犯中止理论不足的一种弥补,并且在脱离与中止的判断过程中,二者处于一种位阶的关系。在共犯脱离中,脱离者与其他共犯者的因果性判断,笔者认为按照一个阶层的模式进行判断更为合理。在对法益侵害具有紧迫性的着手之后的共犯脱离中,仅有积极性的脱离才能成立共犯脱离。在成立脱离的共犯者中,由于脱离者的主观层面,法益侵害的程度呈下降趋势,因此,应该在未遂处罚的基础上再次从轻处罚,但不至于到达中止的成立。共犯脱离理论,它在犯罪中止之外,并完善了传统的“部分行为,全部责任”判断的一些弊端。

 

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