【理论研究】[德]克劳斯.洛克信：处于法益保护与个人自由紧张关系中的刑事不法
“刑事法前沿推介”理论研究
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【理论研究】
声明：本文为德国著名刑法大家Claus Roxin教授2004年为耶塞克教授90大寿祝贺所做，现由北京市人民检察院王志坤检察官译出，以飨读者。译文仅供交流学习，本次推送已获译者授权，特此声明并致谢原著者及译者。本文严禁商用，转载请联系译者。
处于法益保护与个人自由紧张关系中的刑事不法*
[德]克劳斯·罗科信著，王志坤译
（洛克信教授近照，图片来源：http://www.claus-roxin.de）
Ⅰ
“法益是建构和解释构成要件的公认基础”，汉斯·海因里希耶赛克（Hans-HeinrichJescheck）的大著中如此说道。下面的论述我也将从这个原则入手，而不会个别地质疑法益概念。法益概念该怎样界定，是否能在立法评价上满足刑事政策的要求，以及是否存在没有法益支持的构成要件，我将在本文中深入探讨。我将限于论述“无论如何刑事不法将一般地作为法益损害”，也就是说，它损害或危及到了法益（例如生命、身体完整性、财产或公共法益以及货币或司法）。法定的法律秩序也建立它的基础上，相应地，刑法各论按照要保护的法益的不同依次列明——虽然并非前后一贯。
刑事不法作为法益损害，这听起来非常老套且显而易见，不过，如果人们认识到存在其他富有影响的学说，将不法视为行为无价值或视为规范效力的否定，也就是说完全放弃法益损害所呈现的结果无价值，就会知道并不这么简单。
从法益保护原则一定程度上必然会产生客观归责理论，对该理论的现代修正和发展，我也参与其中，对此，耶赛克先生十分肯定。因为刑法要保护法益免受他人的损害，因此，只有刑法禁止他人创设不允许的风险危及法益，以及将违反禁止的以法益损害的形式实现风险标记为刑事不法，这种保护才是可能的。所以，构成要件行为就是以实现所创设的不允许风险的形式所为的法益损害。
Ⅱ
客观归责理论把法益保护原则转换到了刑事不法的教义学和体系论中。其实它可做的甚至更多。它也实现了法治国家刑法的中心任务：在国家安全和个人自由之间平衡利益。在安全利益占优越地位时，就产生了不允许的风险，结果导致了将风险实现归责为构成要件结果。在个人自由利益占优越地位时，就是允许的风险，在风险实现时排除了结果的归责。下面举个简单的道路交通的例子予以说明：一方面，机动车带来了对生命、健康和财物的风险，另一方面禁止机动车将大大限制现代人的行动自由和生活质量。从不同视角的衡量中可以得出，在一定程度上，通过遵守法定的交通规则，那么个人行动自由的利益将得到优位保护，超出了这个界限，所创设的风险将被禁止，其冒风险损害法益的行为将被作为构成要件行为归责为“导致后果的原因”。
有很多其他的例子也可以说明。联邦最高法院在几个月前做出的判决也处理过这样的问题：当精神病院的医生将一个刑事上高度危险的精神病人放出不受监督、导致他实施了多个杀人行为，是否可以认为该医生实施了过失的杀人行为（BGHStV 2004,484）？此处就涉及依客观归责对公共安全利益与病人诊疗要求之间进行衡量。由于在具体案例中存在多个不允许风险的指征，如违反法定的规定，由于犯罪倾向不能适用信赖原则等等，最后医生还是因为病人实施的杀人被归责为过失杀人。
刑事不法的中心并非如人们长期以来所以为的那样，是导致后果发生或行为的目的性，而是实现了不允许的风险。因果性只是刑事不法一个必要的、而不是充分的条件。仅当人们承认不作为的因果性时，上述假设才成立。否则，也只能限于实行犯（Begehungsdelikte）。相反，目的性只是故意不法的一个要素，不能直接作为不法的要素。仅当故意与目的性等值时，才有其成立，不过，这个前提在间接故意中深受质疑。
通过将不允许的风险实现理解为法益损害的不法，同时就意味着从存在论向规范论的转向。因果性和目的性属于存在的范畴，从立足于其上的学说出发，只能对什么是杀人、毁损或伤害作出裁决。相反，从此处发展来的观点看，结合上文所举的例子，任何杀人都要以经验的基础为前提，是否一个导致死亡的过程构成一个杀人行为，要规范地按照允许风险的遵守或超越作出判断。
规范化不仅体现在允许风险的价值权衡认定上，而且也体现在：不允许风险的实现不是单纯的事实流程，更依赖于界分允许风险的注意规范所蕴含的保护目的。例如，当一个司机高速驾驶，不过其速度仍可以减速至允许的程度，那么当他以客观上不可避免的方式撞到一个突然从车后跳到路中间的孩子，由此悲剧发生了，但是这个事故不是故意伤害行为，即使司机超过了允许的风险。如果没有超过风险、事故也没有发生的话，结论也一样。因为，持续地遵守许可的速度时，司机可能不会在孩子跳到行车道上那一刻抵达事故现场。但是限速的保护目的排除了结果的归责。速度限制不是为了防止司机以正确的速度在事故发生时抵达事故现场。毋宁说，它是为预防更少的躲闪选择以及可能发生碰撞时撞击的更大强度。在我举的这个例子里，并不存在这样的危险，所以，应否定产生了一个客观上合乎构成要件的身体伤害。
在此我没有办法更多论述。不过从上述的解释大致已经表明，客观归责理论是与法益保护原则直接关联的，它通过精细的评价规则阐明了保护的幅度，将之限定在社会政策所必要的程度内。也就是说，在建构刑事不法时，它比诸如因果性和目的性等价值昧暗的本体概念有大得多的能力。正如不久前Schroeder所言，如今“客观归责论，不但在其根本意义而且也在国外受瞩目的程度上已经取代了目的行为论的地位”，所以，不仅表现为国际上对它的反响，也在于它事实上的正确性，如它在刑事不法论中增添了新的维度，而在此前的时代却采纳了因果的和目的性的不法概念。
我的结论是，刑事不法以法益侵害或法益威胁为前提，在此基础上，客观归责论通过衡量保护利益与个人自由个别地认定刑法禁止的范围。下面我将进一步分析其他一些不法论予以深入说明。
Ⅲ
我将从较为温和的目的行为论开始分析，该理论由其创始人Hans Welzel所代表，现在由其学生Hirsch发扬广大。我所说的“温和的”的目的主义，是由于这两个人仍然坚持了法益概念——尽管不是立法批判的；并且同样将行为无价值与结果无价值（即法益损害）作为不法的前提，当然他们在刑事不法中赋予了存在于行为人目的设定中的行为无价值以特别的意义。Welzel说道：刑法的任务是通过保护社会伦理的行为价值来保护法益。同时他又认为，“对于基本社会伦理行为价值的保护，法益保护比通过单一的财物（Gueter)保护思路要深入和有力的多。”但是由此却赋予行为无价值更大的意义也是至为明显的。因为，对于Welzel来说，禁止特定的目的行为总是实现保护法益之目的的手段。Hirsch也表示，一个实定法的（即抛弃了立法批判）法益概念是“可行且必要的”。
但是，将行为无价值与结果无价值恰当地相互连结且将法益保护限定在防止不允许风险上以使不法的社会维度易于理解，在这方面Welzel学派是不成功的。Welzel从一开始就看到了问题所在，并借助于社会相当性的概念试图解决。在其《刑法体系研究》一文中，他写道：“所有刑法的构成要件概念，也即所谓的描述性的如杀死、伤害、破坏等等均不是因果性法益损害的因果概念，而是……其意义源自社会整体机能的那类概念。”传统学说“将构成要件行为减缩为因果性的诱发事件，到处理违法性问题时才涉及到法律社会的意义评价，”这根本就是错误的方式。
案件事实没有法律上的重要性或者是允许的风险，那么，只能据此作为社会相当的被从构成要件中排除，Welzel开始也是这样处理此类案件的。为了整合现代不法论中保护利益和个人自由的紧张关系，必须将非常模糊的社会相当性概念分拆成客观归责的精确标准。Cancio Meliá也正确地质疑关于“目的行为论的分析与客观归责是不相容的”的说法。在社会相当性的概念中蕴含了客观归责理论发展的萌芽。在此以前，我本人也将社会相当行为的绝大多数表现形式归类为无客观归责性的情形。
但是Welzel在战后离开了“社会”目的论的轨道，转向了支持“存在法（seinsgesetzlich）”意义目的性的路线，即不带价值判断地概括因果流程的共决因素（Überdetermination）。目的性“如同因果性一样是一个存在的概念”，他如此写道并解释：如果一看到“第一个人利用石头当工具”，那么，就有可能从这个现象中“发展出完整的目的行为论”来。无法更清楚地表达从客观构成要件中摒弃全部的社会意义了，所以，出现下面的情形也就不令人惊奇：十年来社会相当性只是被视为正当化事由，即使在后来重新划入构成要件时，在Welzel的体系也无足轻重。
在并非生活现实、但理论上很直观的例子里，当“一个人安排另一个人在暴风雨即将来临时到森林去，希望后面这个人被闪电劈死”，Welzel是这样解决的，此时，减缩至纯粹的因果性的故意杀人客观构成要件实现了，只是行为人缺乏故意，因为只有希望或愿望，但是没有表现出实施意志。实际上，客观构成要件并没有被充足，就像Welzel在其社会目的论阶段所分析的，因为举止行为的社会相当性，杀人行为被排除了。这反而比他后来的方案更少错误。但是，若精确的论证则必须要认为，行为人并没有创设法律上重要的风险，出于这个原因，后果不能作为杀人行为而归责于他。
在允许风险上，Welzel虽然也看到了问题，但是按照客观构成要件减缩至因果性这样的方法，在教义上是无法处理的。在涉及前述我分析客观归责基础构想的道路交通的例子时，他说，“刑法对于法益提供保护使其免遭可能的侵害，当然并不绝对，因为任何法益都必须积极地应用于社会生活，由此会受到一定程度的威胁（只须回忆一下现代交通中未予禁止的可观的生活风险）”这是正确的观点。但是将其转换为法律术语可能只有借助于客观归责理论，这是Welzel所无法预见的。
处于Welzel传统延续中的目的主义直到如今依然有这样的缺陷。Hirsch是现今这个方向最典型的代表者，开始他完全拒绝客观归责论，最近他的一些作品开始承认，在过失犯中，法益保护的范围可以通过这组理论正确地界定。“从行为与结果在过失犯中的条件关联来说，客观归责找到了恰当的适用范围”，他如是说。在他最新的表述中正确描述了归责理论的现代发展：“考虑到过失犯中的义务违反关联……Roxin的理论也作为归责学说加入到了Welzel的体系中”。
然而在故意犯中，Hirsch一如既往地拒绝客观归责。对于由Welzel所援引的、上面提到的那个“暴风雨案”，他现在不是通过否定故意而是否定力图行为（着手实施）来解决。理由是，他说道，“一个行为需要支配由其所把握的因果流程。若具体的结果发生依赖于行为控制之外的偶然事件，那么，从一开始就不存在导向结果实现的行为。”但是，这里的控制缺陷并非如Hirsch所说的，是一个错误目的性的结果，而是一个行为危险性微小的客观结果，因此，结果归责被从客观构成要件中排除了。
所有一切都表明，一个依托于法益保护的、温和的目的主义，只有当其接纳社会的利益衡量、在此基础上设定禁止，且借助于客观归责理论在教义上进行处理，才有可能发展出富有成果的不法论。在这方面，从开始到现在，在目的主义的框架内有不少规则。但是因为固定在本体论的目的性结构上，它们都被遮盖了，没有机会充分伸展。这是目的主义在现代刑法教义学中衰落的根本原因。
Ⅳ
一个一元的、主观的目的行为论取向将故意犯罪和过失犯罪的不法统一于行为无价值之下，否定法益损害的实际发生对不法的意义。这要追溯到Armin Kaufmann，再后来特别由其学生Zielinski和Sancinetti发扬光大。在故意犯罪，结论是：行为以实施终了的力图（或者更确切地说，“当行为人接受了失去对阻碍行为完成的控制可能性”）为完结。也就是说，“在力图结束之时，犯罪行为也视为结束了”。在过失犯则只取决于行为人的错误行为（行为无价值），而结果在不法之外。Armin Kaufmann说道，“过失犯罪的不法，只能通过存在损害注意以及缺乏正当化事由才能说明……结果发生不是构成要件符合性或违法性的必要条件……而是可罚性的条件”。该理论通过使由此凸显的行为无价值成为不法的惟一载体，将目的性原则推向了极端。其中也发展出了本文所支持观点的对立观点：犯罪只能理解为规范违反，而非法益损害。客观归责理论也失去了必要，因为完全没有可以归责的结果。
此类一元的、主观的取向在德国已不再被接纳。如Hirsch这样的目的论甚至说它是违反法治的思想刑法。有些夸张了。因为在行为无价值中总是显示出存在规范违反，远比单纯的思想要多的多。然而本文主题的关联和其拥趸的学术影响使得仍有必要做些解释。
一元的、主观的不法论特别立足两个论证：第一，法不能禁止结果，而只能禁止行为。第二，取决于结果是一种不允许的事故责任，因为一个实施终了的力图或者一个过失的举止是否导致法益损害不依赖于行为人。不过，这两个论证都无法让人信服。因为人们虽然不能将结果当作纯粹因果的后果而予以禁止，但可能作为实现了不允许的风险。这与一般的语用习惯相一致，举例而言，禁止杀人，不只是禁止旨在杀死的或者适于过失招致死亡的行为。当结果实现与客观归责的规则相一致，那么，结果也不是事故，而是行为人的作品。正确的说法毋宁是：在不成功的力图和在后果没有发生的过失中，后果或多或少是偶然地没有出现。不过，这也不能强迫立法者对这些情形如同结果发生了一样地处以刑罚。
对一元主观论最主要的反对在于，其将刑事不法仅仅置于行为人的——也许是错误的——想像（认识）中，将连同平衡保护利益和个人自由在内的社会维度完全抛弃了。当超出危险犯的范围对任何没有产生后果的过失行为完全与实现了的过失杀人或伤害一样处理时，无疑导致了过度的犯罪化，对公民自由造成了远超社会必要的限制。不同于极端的主观不法论，人们不必把实施终了的力图当作完成了的行为予以处罚，而应授予立法者有选择地减轻处罚的权力（在未遂也要受处罚的限度内），一如德国刑法在第23条第2款[1]所做的那样。因为，实施终了的力图失败与完全的行为实现相比，奠基于减轻了的犯罪能量。此外，在故意杀人的例子里，是否行为人行为后果导致了一个人死亡，还是没有发生这样的损害后果，在其社会效应上也有实质的不同。Mylonopoulos对本文所批判的理论正确地说：“一个行为，只有当其在社会空间里能够根据其社会意义进行审查时，才可以对它进行刑事评价。”在同样的意义上，Jakobs指出：“并不涉及行为的个体意义而是其社会意义，社会意义是不能从行为人的脑袋里读出来的。”
对于批评意见的正确性，作为当前可能是最重要的主观不法论的支持者Sancinetti在其新著中作了回应。虽然他也考虑到，按照他的理论会导致“所以过失犯可能被转换为故意的抽象危险犯”，但他援引比例性原则和最后手段原则认为依托结果发生处罚过失犯是有意义的，因为“否则的话，当涉及任何公民可能的过失行为——没有结果发生——时，即着手侦查，国家将获得异常的侵犯手段。”将可罚性限定在结果发生上，“将有利于国家不会干预日常生活的大量行为，从而扼杀公民自由”。
这即是法益保护与个人自由的紧张关系，我的不法论也建构于其上，很明显地可以辨识出它不同于Sancinettis理论的出发点以及怎样成为判断的基础。Sancinettis虽然认为，借助于“在过失犯中不将后果发生作为构成性的，而只是选择性的功能”，主观不法论可以维持，但事实上，一个放弃法益损害的不法论是不能被坚持的。在过失犯或实施终了的力图中将后果作为可罚性的客观条件，也是不正确的。因为，在任何已经完成的杀人、伤害或其他的构成要件行为的情形中，后果应能归责于行为人，这只有在不法的体系范畴中才是可能的。
Ⅴ
最后还要说一下Jakobs的不法论。其接近本文所支持的观点，因为，他不同于两种目的主义思潮，不仅将后果纳入不法，而且把按照客观归责的规则将行为与后果联接在一起，且如上面所说的，不仅仅从目的性推导出来的行为的社会意义被赋予了重要性。正确的构成要件构造是“基于财产损害……认定（行为的）完成（既遂）”，Jakobs如是说。
很深入、很好也很正确。但是这个不法论与他的刑罚概念如何协调一致呢？Jakobs认为，刑法不是法益保护而是保护规范效力。若行为人否定了规范、则凸显了行为无价值上的不法，刑法的意义仅仅在此的话，那么，Jakobs的刑罚目的论的后续贯彻必然系于Armin Kaufmann学派的主观一元不法论上。这也是Sancinetti的论断。他讲道：“从中体现的荒谬，一方面拒绝了法益损害的理论——在此，法益损害被规范否定所取代——同时，又将法益对象的实际损害当作既遂的不法的前提”。
在Jakobs的刑罚理论基础中存在的矛盾，至少是明显存在着的，可以通过引注轻易证明。于是，Jakobs说道，“规范效力的不认可即是刑法要对之作出反应之处。它是特别的刑法后果”。“规范效力的不认可，可以在外部的犯罪后果没有发生时予以确定”。“行为无价值和结果无价值的说法是不适于理解的，对此涉及的只是：通过人格的意义表达所显露出来的规范效力不认可。”据此，可罚的行为后果若存在于规范的不认可，任何主观一元不法论的支持者也会赞同这种说法。以这样的后果为基准，Sancinett说道，“只是对于纯粹主观不法论的易名，在内容上并无任何即使是最微小的改变”。
很可能Jakobs也看到了这个问题上其理论融贯性存在的困难。他试图通过对规范效力否定在充分辩识的意义上予以客观化来解决。“规范效力的不认可作为交往过程总是需要客观化”。必要的是，“一个对规范破坏重要的后果”，以及与力图（未遂）行为相比，完成（既遂）行为绝对要求更多的财产损害上的显著性。“所以，若不法有一个外在的面向，这一状态对于不法而言就应是无足轻重的，这一说法迄今为止都是无说服力的。”
然而，法益保护可以被规范效力的保护替换，Jakobs这个立场是否可被赞同，在我看来是很可疑的。规范否认作为纯粹的内部事务而在刑法上无关紧要，当然是正确的。否则的话，就变成思想刑法了。但是，当不法只是作为规范破坏而存在时，行为无价值恰恰可被当作完全不法的客观化。此外，在完成的行为（既遂）中，通常一个可被归责的“财产损害”对于规范破坏来说就是一个显明的后果，所以，不法事实上就奠基于法益损害之上，由此，Jakobs所说的刑法保护规范效力而非法益，更多是术语之争。
在既遂犯罪中法益损害只是装模作样通过将损害转化为规范破坏的显明条件，这种法益损害的弱化在Jakobs关于未遂的解释中更为过分地出现了。未遂的刑罚依据是“一种规范破坏生成的征表”，“就像犯罪首先不是利益（Guetern）损害的效果，而是规范效力的损害，所以，犯罪未遂也首先不能理解为利益危险，而只能通过损害的规范效力来把握。”Jakobs如是说，对他而言，“未遂的刑罚依据与既遂的完全一样”。未遂与既遂同样意味着“一种对规范效力的既成扰乱”。
当将本文所支持的法益损害的观点视作不法的核心时，以上就是一种主观化的分析。我将未遂的刑罚依据首先视为法益危险。通过这种方式，在完全的既遂处罚、轻罚的未遂处罚和预备行为的不予处罚之间的法定分层按照不法就可以理解了，但是在假定完全一样的不法观中，就不能很好地释明。当Jakobs把未遂标记为“征表的和接近构成要件的规范破坏”，那么实际上进一步要求接近构成要件就是当然的。但是接近构成要件无非是保护法益受到的紧迫危险，这就超出了单纯的规范破坏之征表了。这里表明了在主观化和客观化的不法证立之间的摇摆，在既遂犯罪中是很明显的。
依据本文所赞同的法益危险原则——一种较低的法益损害形式——也可以解释不能犯。因为，立足事前所要求的视角，其通常也是危险的。此外，若法律从一开始就处罚无危险的未遂，例如德国刑法以很有限的形式所存在的（第22条、第23条第3款）[2]，那么就是一种反常，与法益保护原则不兼容，是应当被要求废除的。
Ⅵ
本文到此也告一段落了。我的结论是：法益保护不仅仅是刑法的任务，而且还支配着不法论的体系。刑法在构成要件的范围内保护法益免遭不允许的风险。所以，法益保护和客观归责论是包括社会衡量过程在内的禁止要素的不可或缺的组成部分。其他的不法论，要么认为客观归责是错误的理论，要么将不法局限在行为无价值上，抑或是完全放弃法益保护，这些说法一如我上面所论述的，在本文所支持的理论面前都必须退缩，且在很多方面是无法令人满意的。
最后以对耶赛克先生90大寿表示祝愿来结束这篇报告，耶赛克与我在弗莱堡马普所和在编辑全体刑法学杂志过程中都有着长期富有成效的合作。他是我的偶像，无论作为学者，还是作为同事。他是国际刑法和比较法学的先驱，同时也是伟大的刑法学家，特别是他的代表性大作：刑法总论。在战后，他对于德国刑法赢回国际声誉作出了重要贡献。在刑法总论的一些重大基础问题上，我与他意见一致，正如本文所表明的。尊者高寿（Ad multos annos）!
（译者单位：北京市人民检察院）
*原文信息如下：Claus Roxin, Das strafrechtliche Unrechtim Spannungsfeld von Rechtsgueterschutz und individueller Freiheit. ZStW 116(2004) Heft 4.S.929-944. 原文作者克劳斯·罗科信先生系德国慕尼黑大学教授，其大作《刑事诉讼法》、《刑法总论》（两卷本）、《刑事政策与刑法体系》先后被译为中文，影响巨大。本文系罗科信教授为前马克斯·普朗克外国刑法与国际刑法研究所所长耶赛克教授90岁生日所作的祝寿论文。译文仅供学习交流，特此说明。
[1]德国刑法第23条第2款：对力图（未遂）可以科处比既遂更轻的刑罚（第49条第1款）。
[2]德国刑法第22条：行为人根据其对行为的想法、直接着手构成要件的实现的，是力图某犯罪行为（未遂）。德国刑法第23第3款：如果行为人出于重大的无知、对根据行为应该实施其上的对象或者所使用的手段的性质，力图根本不可能达于既遂产生了错误认识，那么，法院可以免除刑罚或者根据其酌量轻处刑罚（第49条第2款）。
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