【来稿】普鲁士检察机关的诞生|王志坤|译稿首发

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【来稿】译稿首发

王志坤检察官往期译稿推送（直接点击以下蓝色标题）：

普鲁士检察机关的诞生

Peter Collin/王志坤译

1.导论

关于检察机关起源于法治的和自由主义的思想之判断迄今为止仍是个常识。作为在此领域富有影响的论点首先要归功于EB.施密特。根据施密特的观点，检察机关作为19世纪法律守护人在19世纪中叶进入了德国的法律生活。这种论点散见于大量的为司法机关庆典的祝贺文集以及类似的祝贺论文集中。罗克辛已经影响了学生一代，这些学生在刑事诉讼法教科书中被灌输了“检察机关的设立归功于多年来自由法治的改革努力”的认识，1948-1949年革命助益良多。检察机关之产生，如罗克辛所说，乃是作为公民解放的手段，而非极权镇压的工具。这当然是平庸之见。流行的有关法制史的教科书也以此观点看待检察机关的诞生，Rüping的刑法史教科书也将检察毫无疑义地作为人道主义进程中由纠问制向言辞的和公开的公诉程序的转折点。在晚近的论文中，Rüping基于普鲁士立法史的文献研究在这上面并没有作出重要修正。虽然普鲁士政府给了检察强大的权力，但它重点是将检察放在了代表行政利益的官署的地位上，然而近来学者却认为检察贯彻了法治国的思想。

即使Rueping在青年时代在刑诉改革的评价上有所变更，仍然形成了“支配性的观点”，现概括如下：19世纪中叶几乎在所有德国邦国都发生了刑诉改革。新的刑诉法删除了旧有的纠问制程序。在口头审理中法官自由的证据评价取代了有时以强制手段所支撑的取证和对被告供述的固定。秘密的和由此所导致的公开程序的误用被审理的公开性所所取代。之前也承担公诉角色的法官的位置，由检察官承担了；法官可专注于审判之指挥和作出裁判上。检察官的角色当然并不仅局限于公诉人。同时，他还有义务考虑被告出罪的情形以及照管法律之遵守。因此他是“法律守护人”（Gesetzeswächter）——一个主要致力于合法性目的（Legitimationszwecken）的功能表述。通过普鲁士的发展上述新机关的发生史得以阐明。因为对于普鲁士的立法工作，Otto检察官在1899年做了似乎提供了确实的诞生基础的文献收集。普鲁士的规范成为后来帝国立法的样板。立法工作特别与当时立法的部长的名字萨维尼联系在了一起，人们把刑诉改革工作中决定性的一部分归功于他。

检察机关的诞生体现为刑事司法的进步和人道主义。然而，这也产生了一个怀疑其阐释的好借口。首先是关于检察机关上下级隶属关系（Unterstellungsverhältnisses）的规定。检察官服从司法部长的指令权。以前独立的法院所承担的职责，现在授予了一个依附于指令的机关。第二个怀疑理由与根据迄今所知的立法史有关。普鲁士的含有规定检察机关的法律草案是在1848年革命爆发前出台的。起决定性参与作用的是司法行政部长Muehler（1832-44）、Uhden（1844-48）和——至少根据一些学者的观点——立法部长萨维尼（1842-48）。一个超前满足自由主义的改革要求能由这些决不能被归入政治自由主义的人来完成，是不可想象的。

这不令人吃惊，早有持异议的学者形成文字。聪明的和不拘泥于传统的青年历史学家Eckart Kehr评价在20年代（in den 20er Jahren ）检察机关的引入是“行政官僚体系对在公民自由主义的法治国和宪法国发展之路上的法官官僚体系之解放的对抗”。换言之，与司法独立性相伴而生的“政府的利益在刑事司法的范围内没有被顾及”的危险，通过嵌入一个依附于司法部指令的机关得以被抵制。Blankenburg 和 Treiber的新研究表明，检察机关的引入曾是自由主义改革方案的组成部分；但是，政府在执行改革事项中转化为自己的方案，也就说，改革者被愚弄了。通常，这种立论都难以发现比注释大一点的关注。原因可能是文章与祝贺属性的用意有关，只是锦上添花（参与）罢了；关键在于，上述学者并没有追本溯源地证立其观点。

现在仍未解密的 Kulturbesitz Berlin-Dahlem档案馆所藏普鲁士国家档案使以下工作成为可能：追溯立法工作的过程，识别参与人，尽可能地辨别其动机。以下阐述基于司法行政部、立法部、枢密院和内阁（Zivilkabinett）的档案。

2. 普鲁士的初始情况

1815年普鲁士国王明确确认了发言的独立性。一个司法指南（1815年9月17日的敕命，普鲁士法律汇编第198页）成为法律。这一方面意味着，以个别法院的判决为对象的行政指令不再有拘束力了。另一方面，国王敕令要求司法远离政治，也就是说不基于法律的而是基于功利性视角的考虑，对于法院的裁判而言原则上不再提及。由此，司法独立性原则反映了直接的政治干扰或以某种方式对刑事司法的完全的操控。当然存在该原则的突破。

首先，司法部长还有对法院的指令权。这本来限制在职务监督和对司法机关的质询上，对法院裁判的直接干预的限制运行的很顺利。比如说，解释刑法规范的指令收集在印好的汇编中。这些指令的条件和拘束作用当然存在争议。文献中不少向内阁司法靠拢的职责以及法官尽可能地被忽略或至少被否认。在部长的官僚体系中也认为它不再合乎时代要求。所以，对法院的指令作为一种干预手段已经过时了。

此外，政府对于干预刑事司法还有批准权（Bestätigungsrecht）可用。在19世纪上半叶，它也招致了越来越多的公开批评，它代表了一个司法权威的专制立场，并且与赋予法院的独立性并不一致。因此，国王的批准权在40年代（in den 40er Jahren ）只是作为赦免权而运行，司法部长的批准权其权力范围内对几个严重的刑事案件适用过。然而，司法部自身也有限地认为继续握有此权是不符合时代要求的。

接过刑事程序中领导侦查之职责的政治警察委员会（staatspolizeiliche Kommissionen），也并不能正式地作为对刑事司法长期可嵌入的干预手段而保存下来。该机构（委员会）由等额的行政官员和法官组成或只是由行政官员组成，不但在联邦层面也在单个的州层面被设立，作为政治复辟的推手，在迫害民众领袖的时期，即在1819年后和1832年后，变得名声狼藉。借助于其对刑罚追究形成的影响可被采取的常规的法庭外的手段，也没有前途。尽管如此，人们对刑事司法不应单独赋予法院还是一致的。按照当时通说，严格地拘束于法律是诡辩的，合法性考量也是不可能的，也就说仅仅法官不能胜任要求19世纪上半叶普鲁士刑事司法提出的要求。

因为普鲁士刑法实践将来不只是要抛弃政府的“政党政治的”积极要求。它反映了自30年代以来（den 30er Jahren ）在刑诉改革后日益高涨的的公开要求，特别是社会要求。此外，迫害民众领袖的经历自然遗留下了耻辱感。程序的非公开性提供了国家专横的入侵端口；与之相反，一个公开的审理提供了资产阶级参与刑事司法实践的可能，以此进行控制。但是，这个在改革文献中多次出现的提法，并不以下面的认识为前提：理由首先涉及针对资产阶级议员的政治的刑事诉讼。在其中它当然只在此攸关的是刑事侦查总数中的一小部分。大量的打击犯罪的重点在于对其他的犯罪行为进行追究。在此首先要说的是有关穷人的财产犯罪，盗窃木材和农作物排在最前面。过快攀升的刑事犯罪使司法不堪其负。1800-1848年间，普鲁士居民从从1千万向1千6百万攀升的过程中，仅1822-1840年间刑事诉讼的数字就从大约64000人攀升到252000人。

做点必要的，即进行消解这种负荷的诉讼改革。所以，这并不令人吃惊，当在有关改革的评论中一再提及的是，改革了的刑诉法要满足程序提速和降低成本的要求。旧有的与耗时的案卷流程连在一起的纠问制并不符合这些要求。在效率思想主导下的改革文献切合了推动设立检察机关。公共的司法部（ministére public）成为了可用的样板，它在继受了法国法的莱茵地区承担了刑罚追究的职能。

根据改革文献的描述，检察机关区别于法官首先是它并不服从于不偏私的假定。由此它要追求为法官所拒绝承担的目的。例如，属于此的出于诉讼经济动机或基于公益的调查终止。此外，检察机关可其在指控中提交法院也要受之拘束的调查安排（Untersuchungsprogramm）。从中人们希望得到程序的“简化和省略”。

进而言之，对于检察机关不适用于独立性的假定。检察官代表“政党事业/国家事业”（Parteisache），因此，刑罚追究的国家的利益超越了（优先于）被侵害的法律。因此，其干预是要被考虑进去的。也就是说，合法性在于就国家而言，为了能移除——也是法律之外的——妨碍，从而对检察机关施加影响。使检察机关从属于政府之下，政党思想/偏颇思想（Parteigedanke）得以正当化了。因此，合乎逻辑的对检察机关的指令拘束也就诞生了，对此，Mittermaier——最有影响的改革评论的学者——也原则同意了。

新机关对合法性考量的接纳按照自由主义的改革文献也会导致其服从指令的属性。因为，检察机关有助于克服刑事司法的无效率，那么，它要把法外的目标设定准则化。在此限度内，便决定了——如要描述的——与政府保持一致。所公开的仅仅是重心要放在什么样的目标设定上。

3. 政府内部的立法工作

一个设有检察机关的诉讼改革的可能性使普鲁士政府回忆起了继受法国法的莱茵省。当时规范的利与弊也被讨论了。当然，暂时还不能形成具体的立法方案。

早在1828年，地方高等法院检察官（ Oberlandesgerichtsrat）Friedrich Scheller就被委托草拟一个刑诉法草案，草案认为应该废除自1805年以来适用的、基于纠问制的治罪法。然而——此处存在的第一个阻碍刑诉法成功改革的困难是——绝对是有意的，即废除旧普鲁士的诉讼模式；通仅仅应过新规定修复缺漏之处。尽管如此，Scheller——当时还对诉讼的政治调整不清楚，而在后来的40年代（in den späten 40erJahren ），他却以宪法自由主义而闻名——试图在其草案中确认法国刑诉法的要素。包括口头的审理，也包括检察官，对于检察官，Scheller仍旧依据旧普鲁士传统称之为“司库”（Fiskal）。他规定的检察官的职责是，检举犯罪，提起公诉和提起法律救济（上诉）。草案之意图没有给引入一个受指令拘束的检察机关的必要性留有质疑余地。“内部安全”的利益要求对司法活动施加必要的、矫正的影响。显然Scheller在其关联上参考了Asverus案件。作为民众领袖被追究的学生Gustav Asverus，虽然经过政府多方努力，仍然被奥德河畔法兰克福地方高等法院首先将其其无罪释放。

Scheller的草案当然不会变为现实。在随后的法律修订委员会的评议中，富有影响的后来成为司法部长的Kamptz取得了胜利，他认为这是在革命嫌疑之下对法国法的遵从。此外，他也害怕，警察会与检察机关形成竞争/竞合，这会破坏既有警察组织法。所以，创立检察机关的第一次尝试无疾而终。

1835年Duesberg的类似草案注定要遭遇同样的命运。草案中包括有关检察机关的规定没有获得任何效力，因为，在后来的评议中人们否决了刑诉法整体改革的要求。最后在时任司法部长Kamptz领导下完成的草案根本没有包含改革刑诉法意义上的新规定，而是几乎完全遵从了纠问制原则。

然而下面这种景象是令人不可接受的：在普鲁士司法部官僚体系中的声音对于新诉讼法而言、以及由此针对检察官而言，一直表示敌视。显然，这是敌视改革的司法部长Kamptz的影响所致，它也阻碍了立法工作的推进。此事最终也导致了Kamptz的下台。现在刑诉法变革之路扫清了。新的立法部长是德高望重的萨维尼（Savigny），在一个备忘录中他已经提示了变革。司法行政部长是Muehler，他在1840年就声明支持提高刑诉效率意义上的改革，并且在此一役上尝试发挥对立法的影响——当然在当时还无成效。

尽管有这相对有利的出生条件，但起先并没有产生一个全面的刑诉法改革。暂时立法工作仅仅集中于检察机关的创立；口头原则和公开原则的改革事项淡出了视野。改革工作的单面推进的原因在于国王的不满，这种不满决定了司法官僚机构的立法安排。

威廉四世（Friedrich Wilhelm IV）是一个落伍的的国王。他坚决地反对立宪思想。他陷入了一个充满幻想的浪漫的——中世纪的深烙家长制政治理念中。他绝对无能力胜任推进法治——自由主义改革的发起人。在立法层面上一度致力于设立检察机关，自然引起了他的反感。在1849年8月12日的敕命中，他要求加速立法修正，以此使新机构能迅速建立。原因正是对法院活动的不满。那些具体判决引起了国王的不满，如今难以辨析。立法部长萨维尼也不清楚。至少威廉四世从立法工作中得到了一个新推进，他也规定了未来草案要向之看齐的准则：国家应握有对法院判决予以救济的手段。

现在在司法行政部长Muehler和立法部长Savigny的领导下，精心完成的草案着眼于上述目标的实现。一个刑诉法的基本改革，如资产阶级改革文献所要求的，并非情愿的。通过有选择的措施第一损害了本来的改革目的，第二威胁挑起负面的社会反应，Savigny也看到了，由此，Savigny暂时采取了相反的态度。但是，Muehler通过介绍检察机关作为程序启动者的好处、特别在政治性案件中的好处，成功地把国务会议（Staatsministerium）拉到了他的立场上；在此方面，法院的懈怠（Inaktivität）通过这种途径得以摆平。Savigny的对应意见是：检察机关是司法质量的控制者；由检察机关提起的撤销无效判决之诉在未来应变的可能，判决应被置于更高审级的法院的审查之下。此处的重点不在于创立一个独立行动的追究机关，更在于此方案旨在创立一个站在政府立场上的矫正工具（Korrekturinstrumente）。

在国务会议（Staatsministerium）和作为一种公务员议会详细讨论了草案的枢密院，Savigny的要求得到了积极的回应，即通过新的法律救济手段来取代旧的、被公开质疑的批准法（Bestätigungsrecht）。同时，Muehler的方案也被顾及，即新机关应有权启动程序。当然Savigny的想法在两方面得以扩展。一方面，国务会议（Staatsministerium）作出决议，新的法律救济手段不但应被用于纠正错误的法律适用，也应可纠正错误的事实裁判。这种变化从今天的观点来看是现代的和理性的。但是，背景却是非常政治的。Savigny 想把下级法院的裁判置于法律控制之下，它们应该提交到更高审计的、可能是更明智的法官。他的方案朝向了人才培养或若如此认为的话，一种司法的学术化。与之相反，国务会议的修改决议退回到了由国王预先确定的道路上。其意义不在于无目的的法官审判水平一般提升，而是把被认为是政治上不可靠的司法置于政府控制之下。从此角度看，是否一个被视为不驯服的裁判基于可避免的错误归罪或基于关键的错误事实获取，并不相干。另外，Savigny方案的另外一个扩展还涉及到敏感的政治问题。Savigny曾经辩护道，检察官的注意力要“对准那些会损害国家的整体和公共秩序的犯罪”，这最终也许导致检察官专注于政治犯罪案件，可能人们会在国务会议（Staatsministerium）中发现了带来了上述观念的改变的致命的公共影响。在一个敏感化的、因追究群众运动领袖而被滥用的公开性面前，这一举动将很被认为是正确的。指出会受到的公开批评，投票结果也赞同了检察官管辖所有刑事案件的方案。通过一番论证，他最终将赢得了多数枢密院成员的支持。

拟设立的新机构的条件暂时勾画出来了：在顾及公共观点的同时，政府干预范围进一步扩大。当然，已经熟悉了草案——并不以公开审议它的动机——内容的高等法院的质疑也表明，与资产阶级的改革文献相比还存在很多分歧。首先，法官们批评关于创立国家新法律救济手段的方案的单方面矫正。关键要求方面的满足，即满足诉讼的言词性和直接性，还有欠缺。只有把事项全部概括的刑诉法的基础性改革，才能确保效果之实现。

年轻的助理法官，后来成为普鲁士司法部长的Heinrich Friedberg，给立法工作带来了新的震动。

Friedberg当时的政治观点不必介绍。需要提及的是，在进入司法部之前，他在高等审查法院（Oberzensurgericht）处理了自由主义的后来他还极为尊敬的Bornemann。首先要强调的是，他是第一流的法学家，这可理解为因出色的成绩和灵活的社会表现而努力争取到的，即一个职业法学家，而且绝对不是在负面意义上来理解的。

Friedberg首先听取了之前工作的总结，得出了结论，即迄今为止引入新法律救济手段存在的问题重心，很少在所正在运行的机关本身，而在于检察机关。所以，新机关呈现出的只是作为国家矫正意愿执行者绝对的坏处。所以，人们预言在社会中它很难被接受，这并不令人惊讶。因此，必须有一个思想上的转变。检察机关应成为、富有有全面影响的、在一切方面获得认可的合法性基础的独立自主的机关，并在司法组织体系中得以确认。在此立场上，Friedberg提出了“法律守护人”的职责。即便这一概念以前在动议和审议中出现过，他还是首次充分展现了这个概念的论辩力。一方面，法律守护人应是客观的，即查明和考虑被告出罪的情形，另一方面，法律守护人的活动与大量的追究活动结合在一起，不仅仅是政治案件，而且所有的违法行为都纳入检察官的职责范围。

但是，与第一印象相反，Friedberg的努力并非标注着一个哥白尼式转变的开始，即检察官由保守的政府利益的代理人转变为自由法治原则的维护者。检察官也要维护被告的利益的要求，被负责审查的司法部长Uhden并非基于表决地删除了，他认为这个事项微不足道而撇在一边。在一个批注中他写道：在实践中这种情形可能很少出现。对专注于政治案件的放弃也不能被高估。因为，不顾相应措辞不应在法律中出现，Friedberg很可能知道了国王敕令划定了推进立法的指南这一事实——国王的意图是对政治上不可靠的司法进行监督。特别是，当Friedberg指出了政府的法律救济权替代旧的批准法（Bestätigungsrecht）的必要性和通过在“特别选定的案件中”提起法律救济以确保司法与政府保持一致的必要性，Friedberg的做法还是没有选取新的方向。

当然，Friedberg草案中的检警关系的构造被证明是基础性的。他提出，检察机关要被给予对警察的“实质控制”（materielle Imperium）。这意味着检察机关对警察是有指令权的。Friedberg参考了莱茵河左岸的模式，即法院归属于司法之下。正是这个方案在随后的国务会议（Staatsministerium）审议中遭遇了最大的反对。人们害怕，警察隶属于司法之下可能在政治性诉讼中导致政府利益的舍弃。

于是，一个文献首次出现了，它一定程度上是在普鲁士检察机关出生证明的意义上被提出的，并且与之相关，为立法部长谋得了一个原本并不存在的地位。即为了回应涌现的怀疑，Uhden和Savigny编写了一个备忘录，也使他们的名字载入了史册。但是，作者又是Friedberg，Savigny的贡献限于在第一草案完成后的一些编辑评注。

但是，这个强调检察机关法律守护职责（Gesetzeswächteramt）并因此经常对于检察机关源于自由法治的思想宝库的观点而言被作为证据的备忘录，只包括之前讨论部分的内容。有关决定立法原本动机的信息却没有。

1846年冬天，已被揭发的处在准备中的波兰民族主义者的起义对处在实际变化中的立法工作提供了几乎是快速推进的诱因。起义参与人应被起诉到柏林地方高等法院/柏林皇家最高法院。由于起义人数众多，若采用旧有的纠问制程序，顺利地经由诉讼流程是不可能的。人们担心，一个过长的诉讼期限可能致使被告处于烈士的状态中。相反，一个检察机关，如内务部长 Bodelschwingh所希望的，能够负责有效率的引导诉讼。所以，他提出了引入（检察机关）的主张。Uhden持不同意见，他担心，一个为此需求而制定的法律规定可能由于明显的手段属性（Maßnahmecharakters）会遇到公众的反对。但是，接下来Bodelschwingh争取到了国王的支持，Friedberg拟就了所需的草案，草案将以前的工作成果吸纳了进去。本来负责的立法部长Savigny没有再被邀请参与此项工作，直到后来才被告知此事。

接着，1846年7月17日颁布的新法律在柏林地方高等法院引入了口头的和指控式的程序。一个自由主义改革者的关键要求，即公开原则并没有得到实现。

从政府到立法工作工作的动议的改革文献仍不清楚，它为革新奠立了基础，改革人士希望这源自一个全面的整体改革的驱使。人们可以清楚的注意到以下事实：政府通过检察机关握有了一个服从指令的机关，由此，政府能够对这个机关的日常政治的、也包括广泛的刑事政策的理念施加影响。但是，明显的，关于大德国（或小德国）在刑诉法变革道路上毕竟迈出了第一步的满足思想压倒了一切。此外，如上所述，一个服从指令的检察官越符合改革者的构想，如独立法官的类似保证人们就越以为很多程度上是多余的。

在这方面，1848/49年革命没有影响事物发展的过程。政府几乎完全实现了它的想法。1949年1月3日的法律将改革后的刑诉法适用于整个普鲁士并构成了帝国刑诉法之诉讼基础，这部法律几乎完全基于1846年7月17日的法律。

4、结论

检察官既非革命之子，亦非自由法治思想的产物。在文献中所描述的改革争论几乎未被留意，官僚体系（Ministerialbürokratie）构建一个符合了政府的需要的检察机关。最初，它是作为对被怀疑为政治上不可靠的法院的平衡机构而创立，并开展活动的。发挥控制作用，若有必要予以纠正。通过这种方式，如人们所希望的，能够在刑诉法中发现政治目的设定的考虑。在“法律守夜人”的表达背后隐藏了“政府分支”的真相。

（本文翻译自Peter Collin2001年文章，注释在翻译过程中省略。译者王志坤为北京市人民检察院检察官。另外，本文翻译未经原作者授权，供学习，二次转载请联系译者授权）

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