正策关注 | “瓜子二手车”被罚1250万！虚假广告如何认定？由谁管辖？怎样避免？
前 言
日前，北京市工商行政管理局海淀分局发布了针对“瓜子二手车”「创办一年、成交量就已遥遥领先」这一广告语的大额罚单，共计人民币1250万元。
工商行政管理部门经调查认为该用语缺乏事实依据，与实际情况不符，属于虚假广告。
不论此事最终结果如何，虚假广告业已成为工商行政管理部门整治广告违法的重点，仅上海市2017年全年查处的各类虚假广告案件就达到5448件，处罚没款1.32亿元。
笔者借此机会就虚假广告的界定及相关内容做简单分享。
《广告法》中的广告是指在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动。
法律上虚假广告的内涵为通过内容上的虚假或引人误解，欺骗、误导消费者的广告。
内容虚假是以客观事实为判定标准，即广告本身的文字、图像或声音等内容表达错误。
内容虚假的常见表现形式有：
1）虚构商品或服务；
2）虚构商品或服务的效果；
3）虚构广告中的证明材料。
国家市场监督管理总局近日公布的《2018年第三批典型虚假违法广告案件》中第27例即涉及证明材料虚假的违法情节，四川泓诚人力资源服务有限公司在未取得《人力资源服务许可证》和《对外劳务合作（经营就业）资格证书》的前提下在广告中宣传具备相应资质。
内容引人误解是以消费者的主观认识为判断标准，即不强调内容本身错误与否，而着重于普通公众的认识因素。
常见会导致内容引人误解的表现形式有：
1）仅作片面的宣传；
2）以带有歧义的语言进行宣传；
3）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于宣传。
《广告法》第二十八条
广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
商品或服务中包含了名称、功能、产地、成分等大量信息，而广告为了发挥宣传作用，对这些信息进行修饰甚至是隐瞒是难以避免的。
虽然广告的真实性并不绝对，但法律对广告内容的真实性有正面的具体要求。归纳起来为两点：
（一） 法律、行政法规所规定广告中应当明示的内容，此类内容应当显著、清晰表示。
例如：保健食品的广告必须标明产品名称、批准文号、广告批准文号及「本品不能替代药物」的忠告语。
（二） 由广告主选择的在广告中所披露的信息，通常是商品或服务的重要信息或者广告主认为能够给商品或服务带来正面影响的信息。
对于这类内容的描述应当做到准确、清楚、明白。
《广告法》第八条
广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。
广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。
「夸张」是广告常用的修饰手法。鉴于「夸张」是「存在」基础上的放大或缩小，并非虚构，因此通过「夸张」呈现内容的广告是否构成虚假广告，其落脚点在于「夸张」是否会给消费者带来误导。
上海制皂厂的百丽牌香皂之广告语「今年二十，明年十八」，因其「夸张」程度违背了自然规律，普通公众显然不会引起误解，是「夸张」手法的经典运用。
同样运用「夸张」手法，但对消费者若产生了误导效果便是虚假广告。
上海市工商行政管理局曾于2014年针对广州宝洁公司的「佳洁士炫白双效牙膏」广告开出了人民币603万元的当时最大罚单。
纠其原因，是该广告所呈现的「1天美白」效果系通过后期制作而来，并且该效果无法得到科学证实。
日常生活中，运用「夸张」等手段的广告多伴有「广告内容仅供参考，一切以实物为准」等类似字样的免责声明。笔者认为：
首先，免责声明不必然免除虚假广告违法的责任；
其次，此类免责声明的目的在于提醒消费者注意并消除其可能产生的对广告内容的误解并以此试图免除责任。
所以，此类免责声明至少应当要以显著的方式引起消费者的注意，而非「遮遮掩掩」流于形式。
传统广告违法的行政处罚通常由当地县级以上工商行政管理部门负责。
此次“瓜子二手车”被处罚的广告系通过乐视网信息技术（北京）股份有限公司发布的互联网广告。
互联网广告违法的管辖应当优先适用《互联网广告管理暂行办法》第十八条之特殊规定，从法条的表述中可以推知，互联网广告违法的地域管辖优先适用由广告发布者所在地的工商行政管理部门管辖；而在特定条件下，广告主所在地或广告经营者所在地的工商行政管理部门也可以进行管辖。
此次事件的广告发布者“北京乐视网”和广告主“瓜子二手车”的所在地均是海淀区。因此，不论是依「广告发布者所在地优先」还是网传遭竞品举报的原因，最终均应由海淀分局作出行政处罚。
《广告法》第六条
国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。
县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。
《互联网广告管理暂行办法》第十八条
对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。
广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。
对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地工商行政管理部门管辖。
现行《广告法》相比1995年施行的《广告法》加重了针对虚假广告广告主的行政处罚力度，不仅提高罚款，还对累积违法的行为加重处罚，甚至规定可以吊销营业执照，还可能影响法定代表人未来担任董事、监事及高级管理人员的资格。
现行《广告法》实施以后，执法部门针对上至跨国公司下至小微企业各个行业的包括虚假广告在内的各种广告违法行为屡屡重拳出击，更体现了我国整顿广告乱象的决心并非空谈。
在此大背景下，广告合规应当引起公司、企业充分的重视。
笔者建议不论是自行还是委托广告经营者设计制作广告，均应根据自身所在行业及主要产品或服务在自身内部由专人或委托外部专业人士对广告最终的内容进行审查把关，可以按照下列方式进行：
（一）流程上，广告合规主要包括对选择的广告发布者主体资格审查及广告内容的审查两部分。
（二）进一步细分广告内容的审查：
1）广告是否符合法律的一般性要求；
2）广告中所涉及的行政许可；
3）广告中所涉附带赠送的内容；
4）广告中所涉证明材料；
5）广告中所涉专利；
6）广告是否符合可识别的要求；
7）广告是否涉及内容的禁止、内容的限制等等。
1995年《广告法》
第三十七条
违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
《广告法》
第五十五条第一款
违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
第七十条
因发布虚假广告，或者有其他本法规定的违法行为，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。
完
Joint-Win
07 December 2018
● 正策关注 | 国际原油价格暴跌，委托进口介入权如何行使？