企业债务融资工具的法律尽职调查
论文摘要：
尽职调查来源于证券市场，现在广泛运用于证券、债券上市发行及相关企业并购、增资扩股等商业项目中，随着我国企业债务融资产品的不断创新，为企业债务融资产品出具法律意见书而开展的法律尽职调查工作也显得尤为重要。本文试从企业债务融资工具发行的角度阐述法律尽职调查的工作程序、工作方法并提出几点建议，以供大家参考讨论。
关键词：尽职调查；企业债务融资工具；信息披露
目 录
引言
一、对企业债务融资法律尽职调查的理解
（一）对法律尽职调查的理解
（二）对债务融资工具法律尽职调查的理解
二、企业债务融资工具法律尽职调查的工作流 程和方法
（一）企业债务融资工具法律尽职调查的工作流程
（二）企业债务融资工具法律尽职调查的工作方法
三、对企业债务融资工具法律尽职调查的几点 建议
结论
引言
“尽职调查”（Due Diligence，也翻译为“审慎调查”），原意是“适当的或应有的勤勉”，最早的“尽职”概念指的是做事时应有的谨慎态度。如果说可以将谨慎态度区分为“相对轻微的谨慎”、“一般意义上的谨慎”和“非同寻常的谨慎”，那么“尽职”通常指的是“非同寻常的谨慎”。
尽职调查的最初目的系为了解决信息不对称的问题，“尽职调查”一词起源于美国，来源于证券市场，在美国1933年《证券法》中规定，若证券发行人或证券承销商可以证明自己已对发行证券的公司展开了“谨慎性”调查，且在调查过程后对所发现的问题向广大股民或投资者进行了披露，则他们就可以不对未发现或者无法披露的信息承担责任，这样的尽职调查可以使得证券经纪和交易商避免承担更多的责任[1]。在商业交易中，尽职调查是保障商业活动合理、有效进行的重要手段，尽职调查不仅适用于企业IPO上市、公司债发行、新三板上市、债务融资工具发行等证券、债券有关业务，也广泛运用于企业并购、增资扩股等项目。证券/债券承销商、信用评级机构、资产评估机构、律师事务所等中介机构根据侧重点的不同，各自形成了一套有关尽职调查的程序和要求。
笔者试从企业债务融资工具发行涉及的法律尽职调查的工作程序、方法进行阐述并提出几点建议。
一、对企业债务融资法律尽职调查的理解
（一）对法律尽职调查的理解
在我国，“律师尽职调查”作为一个法律概念首先出现于2001年3月中国证券监督管理委员会（以下简称：“证监会”）发布的《编报规则第12号》第五条[2]；2007年5月证监会和司法部联合发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条[3]所述的“核查和验证事实”即是法律尽职调，其准确的定义可以理解为：律师根据客户的委托和所服务项目的需要，遵循依据法律法规及职业道德规范的要求，对项目中有关联性的法律事实进行调查及核查，并对调查及核查的结果做出法律分析和判断的活动[4]。
根据法律尽职调查运用的项目以及目的不同，其侧重点即有所不同，例如企业并购或战略投资者对企业增资扩股的法律尽职调查，从收购方或增资方的角度来说，委托律师尽职调查就是风险管理，就是为了尽可能避免因信息不对称而最终形成的风险，即是为了避免我们通常所说的并购当中的陷阱——债务黑洞的陷阱、担保黑洞的陷阱、人员负担的陷阱、无效乃至负效资产的陷阱、违法违规历史的陷阱等，委托人并希望通过律师尽职调查明确存在的风险和法律问题，梳理出哪些问题是硬伤，哪些问题是可以解决的，各方即可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，最终形成并购协议或增资扩股协议。律师在收购中的尽职调查不应是阻碍交易，不宜只提出问题却没有解决问题的方案，该类法律尽职调查报告成果一般只是提供给委托人即收购方或增资方。
而关于IPO上市、公司债发行、新三板上市及债务融资工具发行之类的业务，发行人的目的系为了达到挂牌上市、融资，虽然业务委托人系发行人，但依据法律尽职调查所形成的法律意见书是提供给广大投资者查阅的，发行人聘请律师对该类业务进行法律尽职调查并出具法律意见书系借助律师法律专业技能和特殊的职业信誉，因此，在该类业务中，律师系对广大投资者履行第一道监管人的职责，要站在社会广大投资者的角度来从事业务。
（二）对债务融资工具法律尽职调查的理解
2014年，债券市场共发行各类债券11.87 万亿元，债务融资工具已成为我国企业最主要的融资渠道之一。我国企业债券市场[5]最早源于1984年的企业债的推出，2005年起得到迅速的发展，从银行间债券市场来看，2005年中国人民银行推出短期融资券，2007年中国银行间市场交易商协会（以下简称：“交易商协会”）成立，并从2008年起陆续推出中期票据、中小企业集合票据、超短期融资券、非公开定向债务融资工具等金融产品[6]。从交易所债券市场来看，证监会在2006年推出可交易分离可转债，2007年推出公司债并于2015年1月15日发布的《公司债券发行与交易管理办法》，公司债的发行主体由原来的上市公司扩大到了非上市公司。企业债券创新品种的陆续推出，为企业提供了丰富的、契合融资需求的债务融资工具，也为律师提供了相应的业务机会，而为企业债务融资工具出具法律意见书最重要的一项工作即是开展法律尽职调查工作。
债务融资工具尽职调查，是指相关各中介机构遵循勤勉尽责、诚实信用原则，通过各种有效方法和步骤对发行人进行充分调查，掌握其发行资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态和企业的业务、管理及财务状况等，对发行人的还款意愿和还款能力做出判断，以合理确信注册申请文件的真实性、准确性和完整性的行为[7]。
具体而言，债务融资工具法律尽职调查是指律师按照相关法律法规和规范性文件以及律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，并根据具体的债务融资产品的不同对发行人的主体资格、历史沿革、法人治理情况、业务运营情况、资信状况、主要资产状况、资产抵押、质押等资产受限情况、对外对内担保情况、重大债权债务、重大资产变化、关联交易情况、拟建及在建工程的情况、未决重大诉讼及仲裁、违法或重大违规行为、行政或刑事处罚、影响发行的其他重大法律事项、募集资金用途的合法合规性等情况进行核查和验证的过程，并作为为企业债务融资产品发行出具法律意见书的依据。
二、企业债务融资工具法律尽职调查的工作流程和方法
无论是企业IPO上市、公司债发行、新三板上市、债务融资工具发行还是企业并购、增资扩股等项目，尽职调查都不是单一进行的，一般需要由审计机构、资产评估机构根据各自的职责共同开展尽职调查工作，若涉及证券及债券发行，还需要承销机构（包括证券公司或银行）、信用评级机构一同开展尽职调查，并根据各自尽职调查的情况进行相互印证。企业债务融资工具的尽职调查系需要主承销商、评级机构、审计机构共同开展，如下图所示：
通常发行人、信用评级机构、会计师事务所、律师事务所系在主承销商的协调下开展尽职调查工作，主承销商在企业债务融资工具项目中起到了主导的作用，主承销商尽职调查的核心意义在于：减轻投资者与发行人之间的信息不对称，促进债务融资工具市场合理定价，降低市场运行成本；减轻自律管理机构与发行人之间的信息不对称，提高管理效率，降低管理成本；促进发行人提高信息披露和规范云最能力，协助发行人降低融资成本，为其他中介机构的尽职调查提高总体方向性指引和全局性参考[8]。律师事务所在债务融资工具项目中处于从属机构，律师事务所关于企业债务融资工具发行的法律意见书是在各家中介机构的专业文件制作完毕后出具，但法律尽职调查工作是与各家机构同时开展，律师在企业债务融资工具项目中同样起到了重要的作用。
（一）企业债务融资工具法律尽职调查的工作流程
通常，企业债务融资工具法律尽职调查工作流程如下图所示：
企业债务融资工具开展法律尽职调查的目的系掌握企业的发行资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态，帮助发行人调整企业运作不规范的情况；掌握企业的业务、管理及财务状况；披露发行人与发行相关的重大法律事项及潜在法律风险，减轻债务融资工具市场的信息不对称，促进市场效率的提高。律师应遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，严格遵守执业道德和执业规范，有计划、有组织、有步骤地开展尽职调。
律师应该根据发行人发行的债务融资产品的不同，明确债务融资产品属于需审批发行还是注册发行、或是备案发行，并根据不同的债务融资产品的要求，确定需要尽职调查的范围。例如发行人发行国家发改委监管的企业债，则律师可以根据国家发改委制定的《公开发行企业债券的法律意见书编报规则》的内容，明确企业债应当尽职调查的范围并制定尽职调查清单；发行人若是发行交易商协会推出的短期融资券、中期票据等债务融资工具，则律师可以根据交易商协会颁布的《银行间债券市场非金融企业债务融资工具尽职调查指引》、《银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则》、《银行间债券市场非金融企业短期融资券业务指引》、《银行间债券市场非金融企业中期票据业务指引》等规则的要求制定尽职调查清单，并根据发行人所处的行业及其企业性质完善尽职调查清单。
对于企业债务融资工具项目，律师参与现场访谈是很有必要的，在现场访谈过程中律师可以对发行人的设立变更、业务范围，业务运营状况、主要的债权债务、主要的资产，资产受限情况，对外担保、在建工程等情况有大致的了解，以便律师搜集资料。发行人提供项目资料通常不会一次性提交完毕，通常都是陆陆续续的提供，律师在整理查阅尽调资料过程中就会发现新的问题，就需要制作进一步的补充资料清单，从项目开展到债券发行成功通常会持续较长的时间，期间律师应主动与主承销商、发行人沟通尽职调查发现的问题，并作出处理的意见，这样的沟通讨论一般会反复多次。当主承销商将各家专业机构的文件提交主管部门后，一般情况下主管部门会对各家专业文件出具反馈意见的函件，根据主管部门出具的函件，律师会将再进行进一步的补充尽职调查，直至将法律意见书需要披露的内容全部阐述清楚。
（二）企业债务融资工具法律尽职调查的工作方法
结合《律师从事证券法律业务规范(试行)》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《银行间债券市场非金融企业债务融资工具尽职调查指引》等有关规定，并总结经验，法律尽职调查的主要方法包括：查阅与函证，访谈，列席会议、实地调查、信息分析、印证、讨论。一次成功的尽职调查是前述方式的综合运用。
1、查阅与函证
律师可以通过查阅企业制度与业务流程相关文件，全面了解企业日常运行所以来的主要制度，业务流程和相关内控制。查阅的主要渠道有：到企业注册的工商部门查阅企业设立至目前的内档资料；由发行人提供相关企业资料查阅；查阅企业的银行征信报告；通过税务查询系统获得相关资料或请税务部门出具发行人纳税情况说明；通过公开信息披露网站搜集相关资料。
查阅的资料包括企业经审计的财务报告，企业的重大交易合同、企业所在行业的资料、股东会、董事会及总经理办公会等会议纪要，公司章程、公司规章制度、相关资产权属证件、凭证等。
2、访谈
访谈是指通过与企业的高级管理人员，以及财务、法务、内部控制等部门的负责人进行对话，从而掌握企业的最新情况，并核实已有的资料。
通过访谈可以对同一问题从不同的角度以及同一问题向不同的对象进行调查咨询，有利于弄清楚每一个疑点和问题；可以在访谈中进行印证。有技巧的访谈是尽职调查的关键环节，侧重点包括：掌握企业的主要发展脉络、洞悉企业的主要生产经营环节、发现企业潜在问题、提出补充资料清单和需进一步释明的问题。
访谈的最关键部门系发行人的财务部及法务部，应详细了解公司财务状况，解答前期查阅的关于财务报表的疑问，尤其关注报表中出现大幅变化的科目。对财务部门及法务部应了解：财务管理体制、享受的税收优惠和财政补贴情况；目前担保、抵押、质押的资产情况；发行人内部的关联关系和关联交易情况；融资渠道、公司银行授信额度、现金授信等情况，有无逾期还款情况；发行人存在的相关未决诉讼（仲裁）、重大承诺及其他或有事项。
3、列席会议
列席是指列席发行人有关债务融资工具事宜的会议。如：股东会、董事会、高级管理层办公会和部门协调会及其他涉及债务融资工具发行目的、用途、资金安排等事宜的会议。
4、实地调查
实地调查是指到企业的主要生产场地或建设工地等业务基地进行实地调查。实地调查可包括生产状况、在建工程情况、项目进展情况等内容。
5、信息分析
信息分析是指通过各种方法对采集的发行人的担保情况、资产受限情况、未决诉讼仲裁情况、重大资产重组情况等资料进行分析，从而得出结论性意见。
6、印证
印证主要是指通过与工商、税务、国土等有关部门进行沟通和验证，从而确认查阅和实地调查结论的真实性。
7、讨论
讨论主要是指讨论尽职调查中涉及的问题和分歧，从而作出合理的解决方案。
法律尽职调查的完整性取决于律师与发行人的积极配合，若发行人工作人员不配合，可能在于律师与其沟通不到位，又或是专业能力欠缺未把握好律师的角色。客户需要的是一个专业水准与服务水准都较高的律师，如何做到客户要求的标准首先就是要敬业，从项目启动开始，就按照律师执业规则及上述尽职调查方法不嫌烦，不嫌枯燥地把应该尽调的事项都做到核查、验证，虽然很多时候我们为了一个结论花掉了很多时间去核查、验证甚至协助企业规范相关问题，而在法律意见书中却只体现了一句话、一个结论，但我们做到了谨慎尽责，也是我们应该履行的执业规则。
三、对企业债务融资工具法律尽职调查的几点建议
法律尽职调查工作有时候是比较枯燥的，笔者认为该项工作类似于工匠的活儿，我们需要一步步来，不能一头乱麻，该做的步骤不能少，根据债务融资工具产品的要求厘清每一个问题，如实披露问题并就问题是否会影响债务融资工具的发行作出分析意见。在通常的项目中，发行人及主承销商对债务融资工具发行的时间要求都很紧，如何能在不宽裕的时间做好法律尽职调查工作并如期提交法律意见书是笔者一直在总结的问题，笔者就总结的经验对企业债务融资工具法律尽职调查提出几点建议：
1、建立项目小组。法律尽职调查工作不是一个律师就能完成的事情，而且一个人思考问题的局限性也会导致法律尽职调查工作的局限性，并且律师很多时候是同时开展很多项目，因此建立项目小组是很有必要的；建立项目小组后，合理的分工就显得很重要，不应浪费事务所的人力资源，做好工作的合理分配。
就笔者的承办的企业债务融资工具项目而言，当律师提交法律意见书后直至主管部门反馈意见，由于各种因素间隔的时间有几个月的，有半年的，也有一至一年半的，因此项目小组成员应该有专门负责工作底稿整理的协办人员，待取得反馈意见后又能尽快的进入项目开展补充尽调工作；项目小组主办律师应该就法律尽职调查发现的相关问题及时与项目负责人反馈交流，制定处理方案，而协办人员就应该做好工作底稿整理及文书初步起草工作；建议律师事务所制定项目内核制度，对项目成果进行质量控制，因为一个人的观点无法保证永远是正确的。
2、在开展项目时先查阅了解会计师事务所为发行人出具的《审计报告》以及《企业征信报告》，从《企业征信报告》中可以了解企业是否存在信用征信瑕疵、发行人的担保情况、发行人的贷款总额；《审计报告》对于发行人的关联交易、在建工程、资产重组、相关诉讼、合并报表范围子公司的情况都会进行披露，阅读完企业的《审计报告》即对发行人有大概的了解。
3、对发行人主要的部门进行访谈是很有必要的，在现场访谈之前律师应该到工商部门查询相关发行人的内档资料，了解公司设立至今是否存在瑕疵，并查阅发行人的《审计报告》，对企业有初步的了解后制作的访谈问题清单才有的放矢，访谈才有效，否则应该了解的问题没有问，降低了工作效率。
4、利用网络大数据，尽可能在公开信息网站上查询企业相关诉讼、行政处罚的情况。
5、因涉及法律尽职调查的资料相对比较繁杂，发行人工作人员提供资料不够及时或者不太配合，建议主办律师对相关的需要发行人提供的数据制成表格，让发行人填空，请发行人在表格中填入相关数据（因为财务部门基本统计了相关的数据，只是有的工作人员对于数据来源的资料怠于搜集），获得数据后拿着数据表格主动到公司查阅数据来源的文件及合同协议等资料，不要被动的等发行人提交资料。
结论：
有效的尽职调查方法是成功开展尽职调查的前提，是实现调查内容和结论真实、准确、完整的保障。我们应当重视尽职调查，因为尽职调查是律师远离执业风险的根本，是一种程序上对律师的保护，怎么我们才能做到勤勉尽责，简单说就是：应该要求发行人提交的资料的就要索取，应该到相关部门查询、核实的工作就需要去查验，应该进行实地勘察的要实地勘察。我们助力发行人债务融资工具的发行，但却不能掩饰发行人存在的影响发行的问题。如果尽职调查工作不细致，很可能无法发现发行人没有披露的法律风险或问题，从而导致发行人信息披露的不完整，导致投资者获得的信息不对称，对投资者造成影响。
作者：罗婷婷 来源：贵州君跃律师事务所