非金融企业债务融资工具深度解析

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近年来，银行间债券市场取得了前所未有的快速发展，市场结构不断完善，创新产品层出不穷，发行人群体不断壮大，债券市场资产配置的基础性作用不断凸现，极大地丰富和促进了我国金融市场的发展，有效推动了我国经济结构优化和产业转型升级，为我国经济持续快速的发展发挥了巨大作用；其中，非金融企业债务融资工具已成为企业最重要的融资渠道之一。

笔者结合近期参与的非金融企业发行银行间债券市场债务融资工具若干项目的实务心得，对涉及的相关法律进行分析和梳理，与各位同仁交流和探讨，以期共同进步。

一非金融企业债务融资工具概念

根据中国人民银行于2008年3月14日通过的《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》（以下简称“《管理办法》”），非金融企业债务融资工具（以下简称“债务融资工具”），是指具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。

从上述概念中，我们可以剖析出如下信息：

1非金融企业债务融资工具的发行主体应当具备两个基本条件：一是应当具有法人资格；二是应当为非金融企业。

2非金融企业债务融资工具的发行市场应当是银行间债券市场，该市场是指依托于银行间同业拆借中心和中央国债登记结算公司的，包括商业银行、农村信用联社、保险公司、证券公司等金融机构进行债券买卖和回购的市场，成立于1997年6月6日。对非金融企业债务融资工具发行市场的规定，实际上就是对非金融企业债务融资工具发行对象作出规定，即为银行间债券市场的机构投资者，如银行、证券公司、保险资产管理公司、基金公司等。

3非金融企业债务融资工具，简言之，就是债券。债券最主要的特征则是有偿还期限、约定利息、具有票面价值。

二监管机构

根据《管理办法》，企业发行债务融资工具应在交易商协会注册。该协会成立于2007年9月3日，为全国性的非营利性社会团体法人，其业务主管部门为中国人民银行。

三债务融资工具的种类

1债务融资工具的种类简介

2定向工具的特殊性

区别于其他债务融资工具，定向工具最根本的特点是非公开定向，即发行人只向特定数量的投资人发行债务融资工具，其流通转让也只在特定数量的投资人范围内进行。主要特点是：

1区别于其他公开性的债务融资工具在交易商协会注册后公开募集投资人，发行人与投资人之间的发行协议在发行人将注册文件报送交易商协会注册之前已签署完毕；

2相关法律法规及交易商协会对定向工具的信息披露要求相对较低，且信息披露具体标准和披露方式可以由发行人与投资人协商确定；

3相关法律法规及交易商协会对定向工具的发行注册条件相对较低；

4对定向工具的信用评级不做强制要求。

四发行方式

根据中国银行间交易商协会于2011年5月30日通过的《银行间市场非金融企业债务融资工具发行规范指引》，非金融企业债务融资工具在银行间债券市场的发行方式可以按如下分类：

五发行注册

1公开发行注册

根据中国银行间市场交易商协会公告（[2012]12号），即关于发布《非金融企业债务融资工具注册文件表格体系》（以下简称“《表格体系》”）的公告，非金融企业发行债务融资工具应当向交易商协会注册，其提交注册的文件清单如下：

1注册报告（附：营业执照、公司章程及与其一致的有权机构决议、涉密企业的脱密说明（如有））——发行人；

2推荐函——主承销商；

3募集说明书——主承销商；

4 发行公告；

5发行计划（如有）；

6会计报表（近一期会计报表、近三年经审计的财务报告及母公司会计报表）；

7信用评级报告（主体信用评级报告、债项信用评级报告、跟踪评级安排）——评级机构；

8信用增进（信用增进函、信用增进机构近一期会计报表、信用增进机构近三年经审计的财务报告及母公司会计报表、信用增进机构主体信用评级报告及跟踪评级安排）（如有）（附有权机构决议及有关内控制度）­­——信用增进机构；

9法律意见书——律师事务所；

10承销协议——发行人与承销机构；

11承销团协议附件——承销机构；

12

偿债资金专项账户监管协议（如有）。

2非公开发行注册

根据《银行间债券市场非金融企业债务融资工具非公开定向发行规则》第十二条及附件2、《非公开定向发行债务融资工具注册文件表格体系》（以下简称“《定向工具表格体系》”）[1]，非金融企业非公开定向发行债务融资工具应当向交易商协会注册，其提交注册的文件清单如下：

1注册报告（附营业执照、《公司章程》及与其一致的有权机构决议、涉密企业的脱密说明（如有））——发行人——发行人和主承销商；

2推荐函——主承销商；

3非公开定向发行协议（附投资风险提示、发行人基本情况、投资人名单及基本情况、信用增进机构基本情况、非公开定向债务融资工具发行条款与条件）——发行人和投资人；

4定向工具投资人确认函——投资人；

5近一年经审计的财务报告及母公司（如有）会计报表——发行人；

6信用增进函（如有）（附有权机构决议及有关内控制度（如有）、信用增进机构近一年经审计的财务报告及母公司会计报表）——信用增进机构；

7法律意见书——律师事务所；

8承销协议——发行人与承销机构；

9

会计师事务所、律师事务所及其他中介机构资质证明、其从业人员资质证明。

六发行额度

根据《证券法》第十六条的相关规定，公开发行公司债券，应当符合累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；即通俗所称的债券市场40%天花板。在债务融资工具的种类中，交易商协会自律规则对短期融资券、中期票据和中小企业集合票据有40%天花板的要求。（发债、ABS和产业基金业务合作请添加微信476353122）

根据笔者近期参与的几起项目，从与交易商协会的沟通中了解到，40%天花板按照下述公式计算：

累计债券余额（分子）/公司净资产（分母）≤40%；其中：

公司净资产（分母）为最近一期经审计的合并报表净资产。

累计债券余额（分子）为已公开发行的债券累计余额，非公开发行的债券余额并不计算在内。此外，累计债券余额（分子）的计算于2013年6月发生了变化。交易商协会于2013年6月21日正式通知银行间债券市场各主承销商：凡公开市场评级在A A （含）以上的发行人，将不区分企业性质，允许其短期融资券、中期票据发行额度互不占用。即：若公开市场评级在A A （含）以上的发行人拟发行短期融资券，分子累计债券余额的计算只包含此前已发行的短期融资券余额；若公开市场评级在A A （含）以上的发行人拟发行中期票据，分子累计债券余额的计算不包含此前已发行的短期融资券余额。

七律师事务所的中介服务

《银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则》第十六条要求，律师事务所应在充分尽职调查的基础上，出具法律意见书和律师工作报告。法律意见书应至少包括对发行主体、发行程序、发行文件的合法性以及重大法律事项和潜在法律风险的意见）。

1律师核查基本要求

根据笔者近期参与的几起项目，从交易商协会审核非金融企业债务融资工具注册文件后提出的反馈意见函中了解到，《表格体系》和《定向工具表格体系》为交易商协会对注册文件及信息披露的最低要求，交易商协会严格执行《表格体系》F表和《定向工具表格体系》DF表的相关规定。因此，律师应当对《表格体系》F表或《定向工具表格体系》DF表充分熟悉，并根据《表格体系》F表或《定向工具表格体系》DF表所列全部内容对发行人、发行程序、发行文件、发行有关机构、与本次发行有关的重大法律事项及潜在法律风险等进行更为全面和细致地核查，继而出具符合《表格体系》F表或《定向工具表格体系》DF表的法律意见书。

2律师核查特别关注点

根据交易商协会的反馈函获知，以下是交易商协会在审核注册文件时特别注意审核的律师在出具法律意见书时应当表述结论性意见的内容，需要在尽职调查中特别注意核查：

1发行有关机构，包括评级机构、出具审计报告的会计师事务所及经办注册会计师、主承销商、出具法律意见书的律师事务所及律师是否具备相关资质，及是否与发行人存在关联关系。（特别注意关联关系）

2发行人的实际控制人及最终控制人。

3最近一期的审计报告（特别注意及时更新）。

4若发行人发行的债务融资工具的种类为短期融资券或中期票据，特别注意核查：待偿还余额不得超过企业净资产的40%。

5特别注意核查发行人是否涉及地方政府性债务项目。

3律师核查方法

1书面审查：发行人根据尽职调查材料清单内容提供相关资料，律师采取书面审查的方式进行查验。

2原件查验：核查发行人的企业法人营业执照、财产证书及其他权属文件的原件，确定复印件与原件一致。

3访谈：

1)访谈发行人的财务负责人，了解发行人资产负债情况、债权债务情况、偿债能力、财产限制等情况；

2)访谈发行人法定代表人或高管，了解发行人是否有重大违法违规行为、是否有诉讼仲裁行政处罚事项；

3)访谈发行人本次发行项目负责人，了解发行程序等相关事项。

4要求发行人就某些重要事项出具说明、承诺文件。

4法律意见书

1 法律意见书的要求

交易商协会对律师事务所出具的法律意见书基本要求是严格参照《表格体系》F表和《定向工具表格体系》DF表，具体如下：

1）法律意见书的架构应当参照《表格体系》F表或《定向工具表格体系》DF表所列顺序；

2）法律意见书中“应声明事项”的表述应当原文引述《表格体系》F表或《定向工具表格体系》DF表；

3）法律意见书应当对《表格体系》F表或《定向工具表格体系》DF表所列需要披露的每个内容有律师结论性的意见，以“本所律师认为”字句表述；若不涉及，也应当作出不涉及的结论性意见；

4）法律意见书应当对募集资金用途是否合法合规，尤其是是否符合国家产业政策以及规则指引作出结论性意见。

5）法律意见书中对受限资产情况、或有事项（担保）的审查及出具意见内容，应当与审计报告披露口径相一致。

2  法律意见书的风险防范

从法律意见书的要求可知，律师为非金融企业债务融资工具出具法律意见书的工作量和责任都增大了。因此，律师在为发行人出具法律意见书时更加需要注意法律风险的防范。律师在法律意见书中的每一个结论性意见都应当有通过各类核查手段获取的确切依据。在尽职调查过程中，优先考虑书面审查或原件查验的方式进行核查；如无法通过书面审查或原件查验的方式予以核查，需要进行访谈，可考虑制作访谈笔录，请相关发行人的高层管理人员签字确认，从而减小律师出具意见可能需要承担的风险和责任；如无法通过上述方法核查，需要请发行人出具签章确认的相关事项承诺和说明，以借此减小律师的风险和责任。此外，律师在法律意见书中的免责陈述也同样重要。

鉴于上述定向工具的特殊性，交易商协会的审核相对宽松，定向工具的法律意见书按照《定向工具表格体系》DF表的要求出具，律师的责任和工作量也相对缩小。虽如此，上文提及的其他法律意见书的要求和风险防范在定向工具法律意见书中同样需要注意。

我国金融市场不断壮大是不争的事实，银行间债券市场债务融资工具将成为非金融企业常用的融资工具之一，债务融资工具的种类也将会随着市场的需要而不断丰富。律师事务所作为企业发行债务融资工具的中介机构之一，应当随时了解和熟悉最新的债务融资工具，并把握交易商协会的自律规则，以更好地应对市场和企业需求，丰富自己的业务，从而走在市场的前端。

作者：杨露 

来源：天达共和律师事务所

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