干货 | 境外项目融资交易的十个关注点 (下篇)
作者: 金杜律师事务所 吕膺昊 苏萌
上篇主题：
构建项目的可融资性（bankability）
选择无追索还是有限追索的融资结构
搭建海外架构的考量因素
设计担保结构
（接上篇）
政府担保与主权豁免
在一些发展中国家的政府特许经营项目中，通常可以取得东道国政府出具的保函，这对于取得融资可以起到决定性作用，因为融资主体可以依赖保函的主权信用评级。但对于银行来说，仍需要对主权担保的条款谨慎分析，特别是需要关注保函的可执行性：
1. 政府保函中需要有明确的放弃主权豁免的条款，例如：声明保函的性质为商业用途，对其可能享有的诉讼豁免和执行豁免明示放弃等。该等放弃主权豁免条款的起草方式需参考保函适用法律的对放弃主权豁免的要求，如某些法域可能对相关条款如何起到放弃主权豁免的效果有具体的措辞要求，又如某些法域下可能无法对主权做到完全、绝对的豁免。
2. 有了严谨的主权豁免条款，还要考察出具保函的政府机构（通常以财政部居多）是否已取得相应的政府审批，是否能确保将保函纳入议会审批的财政预算。换言之，是否有足够的财政支持保证人的履约能力。
3. 与财政支持类似的，还可以关注东道国政府在海外是否有可供执行的资产。银行在提供融资时如果已经获知东道国政府的海外资产所在地，则该保函的争议解决可以选择在该所在地进行，便于查封和执行该等资产，以最快的速度受偿。
4. 还需要关注争议解决所在地法律对于主权豁免的立场。2010年，香港的“刚果政府诉FG Hemisphere Associates”一案中，香港终审法院确立了香港依中国法律原则，适用主权绝对豁免的立场。也就是说，豁免不可以在合同条款中先行放弃，即使是政府进行的纯商业交易，放弃豁免需要在法庭上作出方可有效。因此，即使保证人政府在香港有可执行财产，仍不建议选择香港法院诉讼作为争议解决方式。
5. 另外，还需关注保函所担保的范围是否包括了除本金、利息和费用以外的所有可能产生的借款人的付款义务(如违约赔偿、担保执行成本补偿等)。
设计尽职调查的方案
项目融资的尽职调查应当是全方位的，涉及法律、财务、税务、技术、环境、合规、劳务等领域，经验丰富的项目融资律师应当对不同行业有基本的了解，例如应当懂得不同类型电站融资的尽职调查架构和基本的文件分类，在融资初始阶段可以迅速基于自身经验拿出一份相对完整的尽职调查文件清单，甚至可以就水电站、风电站、核电站、火电站等不同项目设计有针对性的尽调方案。
在某些特定情况下，尽职调查的方案可以适当简化或调整，例如，再融资交易中对原融资已经进行完整尽职调查且已取得尽调报告时；对银行来说，如果借款方已聘请律师进行详细彻底的尽调，则银行律师可以要求对方披露并作为参考，但是否可以依赖则需要慎重考虑。
称职的牵头法律顾问，应当对项目所在地律师的尽调报告内容进行详细审阅，甚至在可能的范围内，独立调研当地法律，对报告内容进行交叉验证，识别错误或不详尽之处。不断要求当地律师补充、完善和澄清报告内容，以便对客户风险进行充分识别和防范。中国律师作为牵头法律顾问的优势之一也在于此，他们懂得中资企业或银行的思维、决策方式和关注点，在承担总括责任的同时，为中资客户和当地律师之间架起一座顺畅高效的沟通桥梁。
控制项目现金流
项目融资中控制现金流是银行融资结构设计以及贷后管理的关键，由于无追索的项目融资中，银行依赖项目收入受偿，稳定充足、不向外泄漏的现金流至关重要。用于约束现金流的账户安排可以体现在贷款协议中（如果账户行是贷款行之一），也可以单独签署三方的账户监管（及质押）协议，由第三方监管账户行协助贷款行监控账户资金的流入和流出。
在现金流控制方面，借款方和银行的利益存在一定的冲突，借款方希望保留一定的自由度，甚至分红和扩大投资，而银行则希望严格管住收入，控制分红，使多余资金优先偿还贷款。
从银行的角度，可以掌握以下方面：
控制资金流入——制定提款和用款计划、股东出资要求（例如与贷款资金同比例到位）、要求股东的出资义务需要由银行出保函担保；
控制资金流出——建设阶段的资金运用符合施工预算进度、运营阶段的现金收入运用符合运营预算，要求分红锁定；借款人的各合同相对方的付款和保险赔付收入也需要被纳入现金流控制之中；
控制项目公司的其他活动——要求除项目外没有其他业务、限制收购和处置资产、禁止向外放贷和提供担保、禁止与关联体开展非公平价格的交易、禁止设立子公司或与第三方进行合资安排；
要求借款方提供偿债准备金——形式可以是一个保持不变的账户铺底资金，也可以是在还款日之前要求资金按比例逐步进入还款账户；
从借款方的角度，需要确保以下方面的资金支出不受到限制（支出次序也需要斟酌考虑），进而不影响项目建设或项目公司的正常运转：
支付运营成本；
定期维护等费用拨备；
根据融资文件支付费用；
根据贷款协议支付利息；
根据要求向偿债储备账户转账来保持银行要求的铺底金额；
项目维护费用；
根据融资文件支付贷款本金和其他任何应付款项；
如果在满足分红条件时进行分红。
选择融资文件的风格
中资银行传统上倾向于使用内部标准版本起草融资文件，这样便于内部审批，近几年越来越多的中资银行甚至已具备英国法标准文件，且对于文本条款的运用和谈判能力越来越强。在交易双方主要为中资机构的项目中，相对简化的文本有利于提高项目推进的速度。
中国银行业协会银团贷款合同示范文本（3.0版）是银行业协会于2013年发布的最新版本的银团贷款示范文本，金杜等多家中资律师事务所参与了起草和审定，该套文本在中资银行内的接受度较高。
如果各方更倾向于使用英国法或香港法文件，也可考虑选择亚太贷款市场协会（APLMA）的示范文本，该文本主要适用于银团贷款，文本的条款较为完备，并且会随着市场和法律变化不断更新，例如近期更新的LIBOR定义条款以及根据美国FATCA法案更新了税务条款。该套文本对于外资银行的接受度较高，甚至很多外资银行坚持仅接受APLMA文本。该文本有中英文版本，因此近年来在中资客户中的接受度和使用度也有所提高。同样，贷款市场协会（LMA）的英国法文本也具有很高的市场接受率。
简而言之，复杂完备的文本不一定适用于每一个项目，最好是依据项目的特点来选择最合适的文本。并且，不管选择哪种文本，都需要律师根据本项目的尽职调查结果，以及双方条款清单中达成一致的商业需求，对文本进行从头到尾的细致起草和修改，而且在后期谈判中，常常是动一处牵全身，因此不少交易律师都有在签约前彻夜不眠的经历。
值得注意的是，项目资产担保文件（比如项目公司股份担保、项目土地租赁权质押等），往往会适用项目所在国律师推荐的文件，而不存在国际上比较通用的文本基础。
选择管辖法律和争议解决方式
项目融资交易管辖法律的选择需要考虑以下因素：
项目资产所在地法律要求，例如很多国家的法律要求以该国资产提供担保时需要适用该国法律。因此，担保文件的管辖法律的选择也应围绕可执行性进行判断；
在双方无法接受对方国家法律时，寻求折中方案，例如英国法、香港法等双方易于了解、可以接受的第三方国家或地区的法律；
争议解决的方式和地点的选择则更为复杂，本文篇幅所限，主要可以考虑以下因素：
项目所在国是否为纽约公约成员国，如果是，则可以选择国际仲裁，仲裁裁决的执行较之外国法院判决的执行容易和迅速；
在选择仲裁机构或仲裁规则时，需要考虑其仲裁规则的公允性、便利性、费用水平等。了解交易对手的主要顾虑有助于尽快谈妥仲裁条款，例如很多东南亚国家政府或国有企业倾向于选择新加坡国际仲裁中心（SAIC）、一些法语区的非洲国家倾向于巴黎的国际商会（ICC）仲裁；近年来，中国国际经济贸易仲裁中心（CIETAC）也越来越为更多的跨境交易各方接受为仲裁机构；
在以账户和资金为主要担保时，选择账户所在地法院诉讼可以迅速采取保全措施查封账户。对比较重要的应收款质押（比如项目运营收入）也会考虑合同相对方（即付款方）所在地或其财产所在地法律和当地法院诉讼；
一套融资文件的不同文本选择不同的争议解决方式时，需要考虑管辖冲突的问题。
选择和管理当地律师
选择和管理当地律师是一个常常被忽视的重要环节。经过多年的感受，项目当地律师的优劣完全可以对项目法律工作造成巨大的影响。以下为企业和银行人员提供一些对外国律师主要的衡量标准：
是否就融资领域有丰富的经验；
是否在项目所在国有执业资格、特别是是否有该国执业律师；
是否与当地政府有良好的关系，在关键时刻可以进行咨询甚至起到游说和危机处理的作用；
是否有与中国客户合作的经验；
费用是否合理，付费方式是否灵活（很多境外律师要求预付费或每月付费，很多国企的内部制度可能无法配合），是否能够提供可以信赖的工作内容明细；
是否能快速响应邮件和电话；
语言能力是否足以应对英文文件起草、谈判、翻译；
是否在项目所在地有分支办公室，便于办理登记节省开支；
是否有中文能力（作为加分项）；
是否能在项目紧急情况时，在半夜、周末和假期加班；
是否有足够的责任心，在既定工作范围之外仍时刻考虑和维护客户的利益，比如及时提醒当地法律变化可能对客户造成的重大不利影响。
作为牵头法律顾问，我们在选择和管理当地律师方面积累了丰富的经验，会协助客户选择成本最优化、经验最丰富的律师，并且在出现合作问题时及时处理危机和矛盾，确保当地律师不会影响项目进度。
结语
项目融资是中国企业走出去道路上重要的一步。在共同学习的过程中，我们愿意随时分享和探讨，帮助中资企业和银行尽快与国际市场接轨，运用更高效和完善的交易手段，提升谈判能力，避免法律风险，也是我们一直以来的目标。
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