揭开海外投资交易架构的神秘面纱
在海外投资与并购交易中，交易架构的设计无疑是极其重要的一步，其不仅关乎交易本身的合法合规性，投资者风险隔离、目标公司运营过程中的税收筹划，还会对投资者后续能否实现便利退出产生重大影响。因此，交易架构图就是海外投资项目的总路线图，投资方及其聘请的境内外中介机构团队，需要根据境内投资方的商业目的、目标公司的实际运营情况，并充分考虑境内外法律法规与政策、财税制度、目标公司投资后的运营管理及退出等因素后设计出来的。本文中，笔者基于其处理的诸多海外投资并购交易项目，对交易架构设计，离岸公司设立及其价值与作用，以及交易架构搭建中需要重点考虑的因素等内容进行解析，旨在为有意进行海外投资的境内企业提供参考。
海外投资中离岸公司的价值和作用
作为交易架构设计的重要环节，设立离岸公司是搭建交易构架必不可少的部分。在境外投资与并购项目中，一般会在境外设立两层或以上的离岸公司，如果目标公司后续有上市计划，则在离岸公司设立地的选择及离岸公司的法律类型选择上有更为严格的考量。
何为离岸公司
离岸公司指境内投资者在离岸法域成立的特殊目的公司。境内投资者一般较多使用英属维尔京群岛、开曼群岛、塞舌尔群岛、巴哈马群岛等离岸法域作为离岸公司设立地。上述法域均为英国以前的殖民地，其法律均属于英式普通法系。上述这些法域拥有稳定的政治及经济环境，一般无需交纳企业所得税和个人所得税。离岸公司的设立很简便，投资者无需亲临离岸法域当地办理申请注册离岸公司，只要委托当地的代理机构便可完成离岸公司设立的全部手续。离岸公司的日常经营和管理也很简单，一般只要一名接收公司信件的公司秘书即可，境外律所可为离岸公司提供办公地址或公司秘书服务，公司的维护成本低。比如，中豪的香港办公室就可以代办离岸公司设立手续，并可为离岸公司提供办公地址和秘书服务。
离岸公司在海外投资中的价值与作用
在海外投资与并购中，之所以要搭建离岸公司架构，是因为离岸公司在帮助境内投资者隔离风险、进行税收筹划、资金的自由汇兑、便利投资者后续退出等方面发挥着重要作用。
为投资者搭建风险防范“防火墙”
防范风险永远是境内投资者在海外投资中自始至终都需要牢记于心的基本原则。在海外设立离岸公司的首要目的是在目标公司与境内投资者或实际控制人之间树立起一道风险防范的“防火墙”，即使目标公司出现法律风险，通常情况下，只有直接投资目标公司的离岸公司独立承担法律责任，但境内投资者或实际控制人不会因此受到牵连。笔者曾代理一家重庆民企的跨境仲裁案件，因为投资者未设立离岸公司隔离风险，而直接以境内总公司作为交易主体，最终因此遭受重大损失。案件的基本信息如下：
重庆A公司与新加坡B公司从事国际货物买卖交易，由于B公司提供的货物存在诸多质量问题，A公司发函要求损害赔偿，但双方一直未就赔偿事宜达成一致。后B公司提出因经营管理需要，要求用设立在BVI的B公司的关联企业C公司作为交易主体，A公司认为B公司与C公司的实际控制人为同一人，于是同意了B公司的要求。之后在A公司与C公司合作过程中，A公司欠C公司货款，但A公司认为C公司与B公司同属一个实际控制人，要求以其欠付C公司的货款与B公司应付给A公司的质量赔偿款进行抵销，C公司不同意，于是向约定的仲裁机构申请仲裁，最后仲裁机构裁定要求A公司向C公司支付货款、仲裁费及其他赔偿金等，具体交易结构如下图：
A公司觉得很冤，认为自己被B公司骗了，且认为仲裁裁决很不公平。但其实主要还是因为A公司缺乏法律风险防范意识造成的。如当初在A公司与B公司发生质量争议时，对B公司提出更换合作主体的要求不同意，或如A公司先在BVI、CaymanIslands或Seychelles设立一家离岸公司，然后用该离岸公司作为交易主体，则即使发生后续争议，C公司也只能向BVI SPV主张支付货款的责任，于是BVI SPV为A公司有效隔离了风险，交易结构如下图：
由于SPV一般是空壳公司，即使C公司向BVISPV主张赔偿责任并最终赢了仲裁，但仲裁裁决也无法得以实际执行，因此BVI SPV在A公司与C公司之间起到了风险隔离的“防火墙”作用。后来，当问及A公司为何不设立离岸公司作为交易主体时，A公司一位高管解释说，A公司一直诚信经营，合作方看重的是A公司的品牌和实力，A公司不好意思以离岸公司作为交易主体，A公司为此付出沉重代价后才意识到设立离岸公司的重要性。
由此可见，在海外投资交易中，在BVI\Cayman Islands\Seychelles等设立离岸公司并作为直接投资方，是搭建交易架构最为重要的一步，但由于很多国内企业特别是西南企业缺乏这方面的风控意识和经验，往往为此付出了类似于A公司那么沉重的代价后才引起重视，只是支付的学费太昂贵了。
2
进行合理的税收筹划
几乎所有适合设立离岸公司的法域，比如开曼、BVI或塞舌尔等均为“免税天堂”，即在上述法域设立的公司的收益所得无需缴纳企业所得税。很多境内企业之所以在香港也设立一层离岸公司，是因为根据我国税法规定，对外国企业在中国境内未设立机构、场所或者虽设有机构、场所，但与该机构、场所没有实际联系，而有取得来源于中国境内的利润（股息，红利）利息、租金等，在汇出上述所得时需扣除10%的预提所得税，但由于内地与香港有税收优化协定，只要按5%缴纳预提所得税即可。因此，设立离岸公司可为境内投资者起到很好的税收筹划的作用。
3
信息保密与无外汇管制
由于境内企业的境外投资目的是多元的，很多境内投资者对投资行为与投资项目有严格保密要求，离岸法域当局及银行对离岸公司及投资者的信息严格保密，免受外国政府机关或个人的查询与调查。此外，离岸法域实行外汇的自由汇兑，这为投资者开展投资活动提供了便利。虽然我国的外汇管制最近两年有了较大放松，但受政策变化的影响仍较大。比如，根据我国现行有关海外投资外汇监管方面的法规规定，境内企业向其登记注册地的银行直接申请办理购付汇手续，外汇管理局只是间接进行监管，但实务中外汇购付汇仍受到外汇管理局的严格监管。因此，如通过境外设立的离岸公司平台进行境外投资与并购，则可以避免境外投资资金购付汇的限制。对经常从事海外投资的境内企业来说，海外投资所得无需汇回境内，可以将离岸公司打造成一个海外投资平台，通过离岸公司实现自由收付汇。
4
为境内投资者后续便利退出提供通道
海外投资被比喻为一场为了离婚而结婚的交易，因此投资者在进行海外投资时都会对投资后的便利退出提前搭建通道。对缺乏海外投资经验的境内企业来说，他们更多关注投资本身的成功与否，但对投资完成后如何在适当时候顺利退出未给予充分重视。设立离岸公司的另一个重要作用就是便于投资者后续的便利退出。如以境内企业作为直接投资主体，这意味着后续投资者转让境外目标公司的任何股份或通过其他方式退出均需经我国审批机关的审批或备案，而且还可能涉及目标公司所在国政府机关的审批。由于办理上述手续会耽搁大量的时间，而且还存在未能通过审批或备案的风险，这会使得投资者很难在最适合的时机快速退出，或者因审批或备案耗时较长而错过商机。但如投资者通过转让离岸公司股份这种间接的方式实现退出，则可以规避上述风险。笔者将在下文中通过案例对该部分内容进行进一步的解析。
离岸公司设立法域比较
由于设立离岸公司的法域有很多，对离岸法域不太熟悉的投资者可能以为在任何一个离岸法域设立离岸公司都是一样的。虽然离岸法域都属于英式普通法系，但彼此之间还是存在一定的区别，比如设立所需时限、设立与后续维护成本等，投资者海外投资的商业目的对离岸法域的选择也会产生影响。境外投资实务中，一般会选择在开曼、英属维尔京群岛或塞舌尔设立离岸公司，笔者下面就上述三个法域设立离岸公司的异同进行比较，以便境内企业在境外投资时能选择最适合的法域设立离岸公司：
通过上表比较，三个法域设立离岸公司的共同点在于，政治与经济环境稳定，均属于英式普通法系，均不征收利得税，最少股东与董事均为一名，最终受益人资料不供公众查阅，保密性强。主要区别在于，在设立时限上，开曼最长，BVI次之，塞舌尔最短；在设立费用方面，开曼最高，BVI居中，塞舌尔最低。但如拟以离岸公司作为NASDAQ上市主体，则建议在开曼设立，因为开曼公司法与美国法更相近，这对离岸公司上市更容易获得审批。
海外投资交易架构解密
除了搭建离岸公司外，交易架构设计还需要考虑投资项目的具体情况，比如交易方式是股份/股权还是资产收购，支付方式是现金还是股份，支付时限要求，我国与投资目标国法律法规与政府机关的审批要求，外汇管制与外汇政策变化等因素，特别是着重考虑投资者后续的退出方式与路径选择。下面笔者结合处理的两宗海外投资项目搭建的交易架构进行分享。
投资者的便利退出是交易架构设计的重中之重，以避免投资后在后续退出时存在法律障碍
一个海外投资项目的成功与否，除了投资时需把控好风险外，对后续退出方式和路径的选择至关重要，只有在最佳时机选择最好的方式顺利退出，才可能最大程度上保障投资收益，特别是当目标公司经营出现严重困难时，投资者能快速退出就显得尤为重要。笔者曾协助某一重庆企业收购某美国纳斯克达上市公司的部分股份，目标公司的某一董事同意以个人身份为该重庆企业的投资提供担保，该董事同时也是目标公司的股东，持有目标公司超过17%股份。如该重庆公司投资后，目标公司经营出现严重困难，该重庆公司依约要求该董事承担担保责任，要求其购买其持有的目标公司全部股价时，根据美国证券法与美国证券交易所(下称“SEC”）的交易规则，如目标公司股东持有的股份超过19.99%时,则该收购需要经过SEC批准，而该董事现行持有的股份加上该重庆企业投资后持有的股份将超过19.99%，则意味着如后续该重庆企业要求该董事承担担保责任向其转让全部股份时，需经美国SEC批准。此外，如该重庆企业直接投资目标公司，当后续转让股份时，依法还需要获得我国商务部门的审批或备案。上述审批手续，使得该重庆企业要求该董事承担担保责任实现快速退出时存在很大风险。在此种情况下，我们就需要在设计交易架构时考虑，如何避免美国SEC和我国商务部门审批而带来的法律风险。上述情况下，可以通过设立离岸公司，要求该董事直接受让离岸公司的股份而实现退出。因此，在交易架构设计时，需要在离岸法域搭建两层或以上离岸公司以实现上述交易目的。具体交易架构如下图：
根据上图，该项目之所以需要设立两层离岸公司，是因为当后续该重庆企业拟向第三方转让其持有的NASDAQ上市公司的股份时，为了规避美国SEC的审批及中国商务部门的审批或备案手续，则可以通过转让香港SPV的股份的方式，间接实现转让其持有的NASDAQ上市公司的股份的目的，如只设立一层离岸公司，则无法实现上述交易目的。
因此，在境外投资交易中，我们需在充分理解境内企业商业目的的基础上，根据项目的具体情况，为其设计出符合中外两国法律法规的交易架构。最为重要的是，我们还需为境内企业后续的便利、快速退出设计路径，并对其中可能存在的法律风险提前采取防范措施，从而最大程度上保障境内投资者商业目的的实现和减少其中潜藏的法律风险。
我国外汇管制和外汇政策变化是交易架构设计重点考量因素
海外投资交易中，境内企业采取何种交易模式将直接影响其商业目的的实现。虽然最近两年我国的外汇监管已大为放松，但最近两年由于海外投资额巨增，国家的外汇监管政策很容易受市场交易情况的影响。因此，在为境内企业设计交易架构时，一定要了解清楚当时的外汇监管政策的实际执行情况，积极与当地的外汇管理部门进行沟通与咨询确认，以避免设计的交易构架与国家的外汇监管政策相驳，从而严重影响交易的顺利推进。比如在笔者协助某重庆民企投资某韩国KOSADQ上市公司项目中，该重庆民企原计划以可转债的方式进行投资，我国法律法规并未禁止我国企业以认购可转债的方式进行海外投资。考虑我国外汇监管政策对交易模式的实际执行的重要性，在协助该重庆民企搭建交易架构时，我们向外汇管理部门进行了咨询与确认，获知外汇管理部门对海外投资购汇额度收紧，外汇管理部门不批准以认购可转债的方式进行海外投资，从而使得该重庆民企不得不选择认购普通股的方式进行投资。由于认购可转债与普通股两种方式存在较大区别，直接影响该重庆民企本次海外投资的商业目的。如采取认购可转债的交易模式，在约定期限届满后，认购方行权时可以要求目标公司还本付息，或有权要求将其持有的可转债转换为普通股。如果是认购普通股，则风险相对更大，这需取决于目标公司的后续营利状况与股价的波动情况，如目标公司股价上升，则认购方获利，但如果股价下降，则认购方将遭受损失。因此，境内企业交易方式的选择会直接影响其商业目的的实现与承受的风险大小，我国近两年虽然大大简化了海外投资的相关审批程序和下放了审批权限，但境内企业的海外投资仍然受到我国相关政策的较大影响，特别是外汇管理部门外汇监管政策实际执行情况的影响。因此，为了避免我国法律特别是外汇监管政策实际执行情况对交易架构产生的影响，最好在确定交易架构和交易模式之前与相关审批机关、外汇管理部门进行沟通与咨询，从而防范上述相关风险。
海外投资与并购交易是一项极其复杂的工程，整个交易过程中将涉及诸多重大交易节点，而交易架构的搭建就是其中之一。在交易架构的设计过程中，只有充分考虑到可能影响交易架构设计的各个因素，及其可能给交易项目的顺利交割及境内企业海外投资商业目的的实现带来的相关风险，并提前防范上述风险而设计出符合中外法律法规且具有商业可行性的交易架构，从而为境内企业最终商业目的的达成规划蓝图。由于很多境内企业特别是西南企业缺乏海外投资的相关经验，在其进行海外投资时，对交易架构的设计缺乏足够的重视，对海外投资过程中可能遭遇的相关风险准备不足，从而使得其海外投资商业目的的实现屡屡受挫，很多境内企业为此付出了沉重的代价。希望本文能为境内企业进行海外投资搭建交易架构时有所借鉴意义。
声明I本文原载于“中豪律师集团”，作者：杨青
点击关键词可查看相关历史文章 ● ● ● 主题合集 |
授米已同步入驻以下平台，全面推广投融智库专家！
点击“阅读原文”，了解授米！