政府出资产业基金监管法律维度
来源：文丰律师（ID：WIN-FULL）
作者：牛范淇
2017年1月13日，发改委财金司发布了关于印发《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规[2016]2800号，下称“《暂行办法》”）的通知及配套的《政府出资产业投资基金信用信息登记指引（试行）》（发改办财金规[2017]571号，下称“《登记指引》”），该规定于2017年4月1日起实施。本文结合发改委、财政部、中国证监会及基金业协会最近关于政府出资产业基金的相关法规及政策，对政府出资产业基金监管要点进行解读。
一
概念厘定
根据《暂行办法》第二条及第三条规定，政府出资产业投资基金是指有政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金，其中政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。
《暂行办法》对《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号，以下简称“210号文”）规定的“政府投资基金”的资金来源予以拓展，增加了“专项建设基金”作为产业基金的资金来源。并且，《暂行办法》及210号文均强调政府出资资金是“财政性资金”，因此出资方式应是中央政府、地方政府及其所属部门通过预算进行安排。除预算明确表明系由财政支出通过向特定主体增加资本金方式实现对产业基金出资，国有企业以及集体企业以自有资金对产业基金进行的投资不应视为政府出资资金。
二
政策梳理
2005年国家发改委牵头十部委共同制定颁布了《创业投资企业管理暂行办法》（国家发改委2005年第39号令），对私募的创业资本，包括创业投资基金进行了规范。
2011年1月和2011年11月，国家发改委连续印发了《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》和《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》，明确私募股权投资基金由发改委监管。
根据中央编办发布的《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，2013年6月后，国家发改委仅负责“组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门根据国家发展规划和产业政策研究制订政府对私募股权基金出资标准和规范、出资比例和退出机制”，由证监会具体负责私募股权基金的备案和监管工作。
2013年7月23日，国家发展改革委下发《国家发展改革委关于加强小微企业融资服务支持小微企业发展的指导意见》支持符合条件的创业投资企业、股权投资企业、产业投资基金发行企业债券，专项用于投资小微企业；支持符合条件的创业投资企业、股权投资企业、产业投资基金的股东或有限合伙人发行企业债券，扩大创业投资企业、股权投资企业、产业投资基金资本规模。
2013年8月，中国证监会召开新闻发布会，证监会新闻发言人表示，证监会正在根据《证券投资基金法》和《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》的要求，起草私募投资基金管理办法，拟将私募证券投资基金以及包括创业投资基金在内的私募股权投资基金等各类私募基金纳入统一调整范围。
2014年8月21日，为了规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，证监会下发《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“105号文”）。
2015年11月12日，财政部印发210号文，规范政府投资基金的设立、运作和风险控制、预算管理等工作。
2017年1月13日，发改委财金司发布了《暂行办法》和《登记指引》于2017年4月1日起实施。
2017年2月20日，为了规范和加强政府投资基金管理，提高财政资资金使用效益，促进政府投资基金持续健康发展，河南省财政厅结合我省实际，根据财政部《政府投资基金暂行管理办法》（财预［2015］210号）、河南省人民政府《关于省级财政性涉企资金基金化改革的实施意见》（豫政［2015］17号）等政策规定，制定并出台了《河南省政府投资基金管理暂行办法》（简称《暂行办法》）、《河南省政府投资基金政府出资受托管理机构管理办法》（简称《受托管理机构管理办法》）、《河南省政府投资基金风险控制管理办法》（简称《风险控制管理办法》）、《河南省政府投资基金绩效考核评价管理办法》（简称《绩效考评管理办法》）、《河南省政府投资基金预算管理办法》（简称《预算管理办法》）等规范性文件，内容涉及基金设立、运作模式、组织架构、风险控制、退出机制、预算与资产管理、绩效考核与监督管理、受托管理机构及基金管理机构的选择标准、受托管理机构的履职程序和规范、投资项目的备案管理等多个方面，为河南省政府投资基金的规范发展提供了强有力的政策支持。
三
发改委、财政部及基金业协会监管对比
（一）监管侧重
根据《暂行办法》、210号文及105号文，政府出资产业基金监管主体包括发改委、财政部门及证监会。其中发改委侧重于发挥政府资金的引导作用和放大效应，吸引社会资金投入政府支持的领域和产业，侧重于建立基金监管体系、绩效评价、信用建设；财政部门侧重于规范政府出资产业基金日常管理，侧重于政府出资资金的预算管理、政府投资收益管理、政府投资的退出、政府投资资产的会计核算；证监会具体负责私募股权基金的备案和监管工作。
在定位方面，财政部侧重于“具有一定竞争性、存在市场失灵、外溢性明显的关键领域和薄弱环节”，发改委侧重于国家政策导向的传统基础设施领域，以及战略性新兴产业、先进制造业、双创领域。通俗地讲，财政部的思路是“补缺”、“补弱”；发改委的思路是国家鼓励的产业方向导向。
（二）设立及备案
政府投资产业基金受到发改委、财政部门、证监会多重监管，设立方面，210号文第五条规定政府出资设立投资基金，应当由财政部门或财政部门会同有关行业主管部门报本级政府批准。基金成立并募集资金后，还应当分别在基金业协会进行产品备案和发改部门体系的政府出资产业投资基金信用信息登记系统备案。
（三）基金管理人资格
1、《暂行办法》
（1）在中国大陆依法设立的公司或合伙企业，实收资本不低于1000万元人民币；
（2）至少有3名具备3年以上资产管理工作经验的高级管理人员；
（3）产业投资基金管理人及其董事、监事、高级管理人员及其他从业人员在最近三年无重大违法行为；
（4）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；
（5）有良好的内部治理结构和风险控制制度。
2、210号文
未明确要求。
3、证监会及基金业协会相关要求
基金管理人应符合《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》及《私募基金管理人登记法律意见书指引》的相关要求，具体包括合法存续、经营范围、专业化经营、运营基本设施和条件、已制定风险管理和内部控制制度、高管人员是否具备基金从业资格、申请机构诚信情况及涉诉情况等。
（四）合格投资者
1、《暂行办法》
除政府外的其他基金投资者为具备一定风险识别和承受能力的合格机构投资者。
2、财政部210号文
未涉及合格投资者具体要求。
3、基金业协会
根据105号文，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：
（1）净资产不低于1000万元的机构；
（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
下列投资者视为合格投资者：
（1）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；
（2）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；
（3）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；
（4）中国证监会规定的其他投资者。
（五）投资标的
1、《暂行办法》
（1）未上市企业股权，包括以法人形式设立的基础设施项目、重大工程项目等未上市企业的股权。
（2）参与上市公司定向增发、并购重组和私有化等股权交易形成的股份。
（3）经基金章程、合伙协议或基金协议明确或约定的符合国家产业政策的其他投资形式。
（4）基金闲置资金只能投资于银行存款、国债、地方政府债、政策性金融债和政府支持债券等安全性和流动性较好的固定收益类资产。
2、210号文
未明确要求。
3、基金业协会
在符合专业化经营的前提下，买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的（分为证券类、股权类、其他类基金）。
（六）负面清单
1、《暂行办法》
（1）名股实债等变相增加政府债务的行为；
（2）公开交易类股票投资，但以并购重组为目的的除外；
（3）直接或间接从事期货等衍生品交易；
（4）为企业提供担保，但为被投资企业提供担保的除外；
（5）承担无限责任的投资。
2、210号文
（1）从事融资担保以外的担保、抵押、委托贷款等业务；
（2）投资二级市场股票、期货、房地产、证券投资基金、评级AAA以下的企业债、信托产品、非保本型理财产品、保险计划及其他金融衍生品；
（3）向任何第三方提供赞助、捐赠（经批准的公益性捐赠除外）；
（4）吸收或变相吸收存款，或向第三方提供贷款和资金拆借；
（5）进行承担无限连带责任的对外投资；
（6）发行信托或集合理财产品募集资金；
（7）其他国家法律法规禁止从事的业务。
3、基金业协会
针对特殊投资领域出台资管计划备案监管文件予以限制（如证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目）。
（七）政府出资人是否参与基金管理
1、《暂行办法》
政府出资人不得参与基金日常管理事务。
2、210号文
政府出资人一般不参与基金日常管理事务。
3、基金业协会
坚持专业化经营原则，对基金管理人人员兼职情况有明确要求，但未涉及政府出资人是否必须参与基金日常管理事务。
（八）收益分配
1、《暂行办法》
政府出资产业投资基金可以综合运用参股基金、联合投资、融资担保、政府出资适当让利等多种方式，充分发挥基金在贯彻产业政策、引导民间投资、稳定经济增长等方面的作用。
2、210号文
政府可适当让利，但不得向其他出资人承诺投资本金不受损失，不得承诺最低收益。
3、基金业协会
私募基金采用结构化安排的，不得违背“利益共享，风险共担”基本原则，直接或间接对结构化私募基金的持有人提供保本、保收益安排。
（九）托管
1、《暂行办法》
必须委托给中国境内设立的商业银行进行托管，且由基金与托管人签订托管协议。
2、210号文
政府投资基金必须选择在中国境内设立的商业银行进行托管。
3、基金业协会
除基金合同另有约定，以托管为原则。基金合同约定不托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。
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