解读私募基金两类关系：GP、LP和基金管理人；普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人

来源｜站长的PE早餐/PE实务

作者｜史高德、郭伟/任懿扬 

对于私募基金的认识，有两类关系需要分清楚。

第一类是GP、LP和基金管理人的关系，在不同的基金结构中，基于三者不同的法律特征及各自利益诉求，可以设计出不同的基金方案。

第二类是普通合伙人（GP）、执行事务合伙人和基金管理人的关系，搞清楚三者的关系便于基金投资协议的拟定和对基金管理的设计，同样也基于三者对于权利和义务的诉求。

如果能将两类关系有机的结合起来考虑，那么设计出来的基金结构就会比较成熟和完善。

另外，需要重点关注两份即将正式发布的文件《私募投资基金管理暂行条例》（国务院）、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（一行三会）。

第一部分 GP、LP和基金管理人的关系

一、普通合伙人（GP）法律主体分析

与基金相关的法律主体主要包括普通合伙人（GP）、有限合伙人（LP）、基金管理人等。

（一）GP的法律主体形式

依照我国《合伙企业法》第二条的规定，“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成”，以及第六十一条的规定，“有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人”。由此可知，一个有限合伙型基金，最少需要一个普通合伙人（GP）和一个有限合伙人（LP）。其结构如下图所示：

关于普通合伙人（GP）的法律主体形式，《合伙企业法》第三条有明确规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”

这是一条列举式的禁止性条款。由此条款可推知，GP的法律主体形式是比较宽泛的。除国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性的事业单位、社会团体这些法律明确规定不能担任GP的主体外，其余不在禁止之列的主体均可以担任GP，具体包括自然人、公司、合伙企业、各式基金等；其中，尤以公司主体及合伙企业主体最为重要。

（股权实务编者注：实践中已经有国有企业担任GP的合伙企业进行工商设立登记及完成中基协的备案，具体案例参考股权实务文章《产业基金“国有”问题在国务院49号文背景下的新解读 》。）

（二）GP的无限责任

《合伙企业法》第二条规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。”

因GP承担的是无限连带责任，为了减小经营风险，在进行基金架构设计的时候，我们需要对此进行一定的法律规避。根据《合伙企业法》第三条，通过比对可知，在GP的各个可选法律主体中，仅以注册资本承担有限责任的公司主体，特别是有限责任公司主体是最佳选择。

当然，除了有限责任公司之外，有限合伙也较多被采用。而股份公司因运作比较繁琐，在实践中较少作为基金的GP主体形式出现，但同样也是可选项之一。

（三）GP常用架构图

以有限责任公司形式和有限合伙形式担当GP所构建的基金架构，是我们最常使用的基金架构。

1、 GP为有限责任公司的架构图

以下是普通合伙人（GP）为有限责任公司时的架构图

在此架构中，GP以有限责任公司形式出现。作为基金的普通合伙人在基金层面承担无限连带责任，满足合伙企业法要求；同时，在GP（有限公司）内部，根据公司法，各股东以认缴的注册资本为限承担有限责任，从而在股东层面有效规避了GP（有限公司）须承担的无限连带责任风险。

2、GP为有限合伙的架构图

GP除了以有限公司形式外，我们也可以根据需要采用有限合伙的形式，如下图所示：

在此架构中，GP以有限合伙形式出现。作为基金的普通合伙人在基金层面承担无限连带责任，满足合伙企业法要求。对于GP（有限合伙）的合伙人GP'及LP'来说，因LP'是以出资额为限承担有限责任，所以LP'自然阻断风险；但对于GP'，则因主体的不同，承担的风险也不尽相同。

（1）当GP'为自然人时，无法规避无限连带责任风险；

（2）当GP'为公司法人时，GP'的各个股东在股东层面承担有限责任，合法规避无限连带责任风险；

（3）当GP'为有限合伙企业时，有限合伙人自然阻断风险，普通合伙人又须按主体不同继续分类承担风险，大家可以看到，这是一个死循环。

通过上述分析可知，当我们将GP'设定为公司法人时（优选有限责任公司），风险自然阻断。同时，我们还惊喜地发现，通过有限合伙和有限公司的架构组合，可以明显地放大杠杆，如下图：

假设普通合伙人GP、GP'的出资都是1%，基金份额不变，此时GP'的各个股东只要出资占GP总出资额的1%，就可以达到对基金进行管理的目的。

而且在上图基础上还可以设计成更加复杂的多层嵌套模式。

在双层嵌套模式下，我们假设每个普通合伙人出资仅占其合伙企业总出资额的1%，则每嵌套一次放大的杠杆都是100倍。在GP”出资1万元的情况下，GP’的规模为100万元，GP的规模是1亿元，而基金的规模则可以达到100亿元，杠杆放大的效果非常明显。

无论是单层模式还是嵌套模式，为了规避风险，最底层有限合伙的普通合伙人都会设定为公司形式。通过这样的架构安排，最大限度地减小了可能的经营风险。

二、有限合伙人（LP）法律主体分析

（一）LP主体类型的法律规定

我国《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定：“私募应向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当,符合前款规定。”

第十二条规定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1,000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人……”

第十三条规定：“下列投资者视为合格投资者：（一）社会保障金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核査最终投资教是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、（四）项……”由以上规定可知，基金的LP投资人主体非常宽泛，可以是自然人、公司、合伙企业、信托、养老基金、慈善基金、已成立的其他类型基金等，但都必须满足合格投资者的法律要求。

（股权实务编者注：

2017年11月17日，人民银行会同银监会、证监会、保监会、外汇局等部门发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人。

(一)家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元，且具有2年以上投资经历。

(二)最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。

(三)金融监督管理部门视为合格投资者的其他情形。

合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。合格投资者同时投资多只不同产品的，投资金额按照其中最高标准执行。）

（二）我国现阶段主要LP类型分布

以下是我国现阶段主要LP类型分布图：

从这张图中，我们大致可以看到LP的主要类型包括企业投资者、VC/PE投资机构、政府机构、银行保险信托、资产管理公司、引导基金、FOF、大学及基金会、主权财富基金、家族基金、公共养老金等。然后我们再比较一下境内LP类型分布及境外LP类型分布：

通过对比，我们发现如下三点：

（1）境内企业投资人占据了62%的份额，远远髙于境外的26%

（2）政府机构份额占比10%，也远远高于对应的境外投资人；

（3）银行保险信托、FOF、公共养老基金等机构的份额远低于对应的境外投资人。

由以上对比可知，与美国等西方国家相比，我国的私募基金还远不是一个成熟的私募基金市场。大量企业资金的参与必将导致运作模式与境外有较大区別,这也是我们后文将进一步探讨的内容。

从中国现行法律法规来看，《公司法》等系列法规比较齐全和完备，对于公司制私募股权投资基金的保护更有利，而合伙型私募股权投资基金和信托制私募股权投资基金的法律基础相对薄弱，大量的法律法规及配套措施尚未建立和健全，还存在许多空白和漏洞，因此存在一些不确定因素。

三、基金管理人法律主体分析

除了GP和LP之外，基金管理人是基金运营中另一个不可或缺的主体。

（一）基金管理人的法律主体形式

《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条规定：“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，报送以下基本信息：（一）工商登记和营业执照正副本复印件；（二）公司章程或者合伙协议；（三）主要股东或者合伙人名单；（四）高级管理人员的基本信息；（五）基金业协会规定的其他信息。基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续。”

由以上规定可知，基金管理人的法律主体被限定为公司或合伙企业，自然人被排除在外。因合伙企业涉及承担无限责任，所以为了规避风险，基金管理人通常都会设定为公司形式，尤其是有限责任公司形式。

（二）普通合伙人与基金管理人的联系与区别

1、普通合伙人、基金管理人与基金的法律关系

有时候我们会将普通合伙人（GP）与基金管理人混淆。

普通合伙人（GP）是基金的出资人与运营人，与基金之间是一种所有权关系，并同时具有对基金的管理权限。而基金管理人与基金之间是一种委托管理关系，其对基金的管理权限来源于双方的合同约定。由此可见，GP可以身兼二职，既承担普通合伙人责任，又承担基金管理人责任。而基金管理人却只能因委托关系而行使职权。两种不同的权力来源，决定了GP与基金管理人不同的法律地位。

2、普通管理人（GP）与基金管理人身份竞合情形

在GP自行担任基金管理人的情况下，GP与基金管理人为同一个法律主体，存在竞合关系。此时，GP主体=普通合伙人主体=基金管理人主体，如下图：

此图中需要注意的是，GP与基金管理人虽然主体相同，但不同的身份有不同的权限，承担的法律责任与后果也不尽相同。

3、普通合伙人（GP）与基金管理人分立的情形

在基金另行聘请基金管理人进行管理的情况下。GP与基金管理人为两个不同的法律主体，各自拥有不同的法律地位，如下图：

当GP与基金管理人有共同实际控制人时，其情形如下图：

既然GP天然就可以担任基金管理人，那为什么还要另外再设立基金管理人呢？其实这个也很好理解，主要原因有如下几种：

（1） GP主体并不能满足基金业协会对基金管理人的资质要求（高管资质、从业资质）；

（2） 自身的投研能力不强，需要有更好的团队进行投资运营；

（3） 分化、规避风险。

关于GP与基金管理人何时分立、何时合一，并没有一个固化的模式，我们在基金设立时要根据每个项目的实际情况进行统筹安排。

第二部分 普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人的关系

实践中，在一个有限合伙型基金里，普通合伙人通常既是执行事务合伙人，又担任基金管理人。

一、普通合伙人≠执行事务合伙人

普通合伙人与执行事务合伙人均是《中华人民共和国合伙企业法》（下称“《合伙企业法》”）首次规定的法律术语，《合伙企业法》对普通合伙人与执行事务合伙人作了比较清晰的界定。根据《合伙企业法》第二条、第二十六条和六十七条等条款的规定，普通合伙人指的是对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙人；执行事务合伙人指的是按照合伙协议的约定或者接受全体合伙人的委托，对外代表合伙企业并执行合伙事务的普通合伙人。基于上述规定，普通合伙人与执行事务合伙人是具有不同内涵与外延的两个法律术语，它们之间既存在概念上的区别，又有一定的关联，主要表现在以下几个方面：

（一）执行事务合伙人一定是普通合伙人，但普通合伙人未必是执行事务合伙人；

（二）执行事务合伙人执行事务的权限源自于全体合伙人之委托授权，执行事务合伙人与包括普通合伙人在内的全体合伙人之间建立起一种委托法律关系，该等委托法律关系受到《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）等相关法律规则的约束；

（三）在普通合伙人人数超过一名的情形下，全体合伙人理论上可以委托其中的一名普通合伙人担任执行事务合伙人，亦可委托超过两名或多名普通合伙人担任执行事务合伙人。（但由于执行事务合伙人为有限合伙企业工商注册之必要登记事项，能否在有限合伙企业营业执照中登记两个或多个执行事务合伙人主要取决于当地工商局的意见，据笔者了解，目前除杭州市等个别城市外，大多数地方的工商局尚不接受在有限合伙企业营业执照中登记两个或多个执行事务合伙人）；

（四）不担任执行事务合伙人的普通合伙人是否有权对外代表有限合伙企业及执行合伙事务，合伙企业法并未明确规定（合伙企业法只禁止有限合伙人对外代表有限合伙企业及执行合伙事务），笔者理解，这取决于合伙协议的约定。

二、基金管理人≠执行事务合伙人

与普通合伙人、执行事务合伙人不同，《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等现行法律法规对基金管理人均未进行过明确的界定。

不过，我们可以从中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）发布的文件中依稀看出基金管理人与执行事务合伙人或普通合伙人的区别。譬如，基金业会在《必备条款私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》第五条第（七）项规定：“合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构。……”，并在其发布的《私募投资基金合同起草说明》进一步阐述如下：“……合伙型基金本身也不是一个法人主体，其执行事务合伙人为普通合伙人（GP），GP负责合伙事务并对基金承担无限责任。从基金管理方式上，GP可以自任为私募基金管理人，也可以另行委托专业私募基金管理机构作为管理人具体负责投资管理运作。GP担任基金管理人的，由GP来进行私募基金管理人登记，再由已登记的管理人进行合伙型基金备案；另行委托专业基金管理机构作为受托人具体负责投资运作的，该专业基金管理机构应先登记为私募基金管理人，并由其履行私募基金备案手续。……”由此可见，普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人在有些情况下可能是不一致的，“三位一体”不过这三者在特定情形下的特殊状态而已。

基于上述，不难发现，执行事务合伙人与基金管理人也是具有不同意义的两个法律术语，目前的法律条文几乎未涉及二者的区别，但无论从理论还是实务来看，对二者进行甄别无疑具有重大的意义，基金管理人与执行事务合伙人之间的区别和联系主要表现在以下几个方面：

（一）执行事务合伙人只存在于有限合伙型基金里，而基金管理人依托的组织形式既包括有限合伙型基金，又包括契约型基金和公司型基金；

（二）在有限合伙型基金中，普通合伙人经全体合伙人委托成为执行事务合伙人后，既可自任为有限合伙企业的基金管理人（笔者认为，此种情况下执行事务合伙人无需与有限合伙人企业另行签署委托管理协议），亦有权通过与第三方专业的私募基金管理机构（下称“第三方机构”）签署委托管理协议的方式，将其拥有的执行合伙事务权中的基金管理权能转委托给第三方机构行使，亦即委托第三方机构担任基金管理人。

在前述分析的基础上，笔者根据对法规的理解及项目中的经验，进一步理解认为：

（一）执行事务合伙人将其拥有的执行合伙事务权中的基金管理权能转委托给基金管理人后，与基金管理人建立起一种转委托法律关系，该等法律关系也应适用《合同法》等相关法律规则的规定；

（二）根据《合同法》的相关规定，转委托行为原则应经委托人同意，因此，执行事务合伙人委托第三方机构担任基金管理人，应经全体合伙人一致同意；

（二）根据《合同法》的相关规定，委托管理协议约定的基金管理人的权能不应超越合伙协议中约定的执行事务合伙人的权限；

（三）根据《合同法》的相关规定，执行事务合伙人取得全体合伙人一致同意后，将基金管理权限转委托给第三方机构，如因基金管理事宜导致合伙企业及合伙人利益受损，其他合伙人仍可以追究执行事务合伙人的法律责任，要求执行事务合伙人赔偿损失。