实证视角｜鉴定人出庭作证的困境及对策分析 ——以某省检察系统为主要研究视角
作者：秦晔，贵州省人民检察院技术处
2012年刑事诉讼法修订，第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案证据的根据。至2016年，司法部下发新的《司法鉴定程序通则》[ 司法部令第132号.《司法鉴定程序通则》，2016年5月1日起正式实施。]，专设第五章为“司法鉴定人出庭作证”，明确规定司法鉴定人无正当理由不得拒绝出庭作证。鉴定人运用书面意见回答鉴定质疑将逐渐减少，一个类似于专家证人的角色将活跃于庭审中。为适应这项改革，更好地完成检察机关鉴定人出庭作证任务，最高人民检察院于2015年下半年相继举行了文件检验、法医和司法会计三个门类的岗位练兵活动，鉴定人出庭作证便是此次岗位练兵的核心内容。笔者结合模拟法庭演练所暴露出的问题及某省调研情况，分析总结某省检察机关鉴定人出庭作证面临的现实困境，并在此基础上提出相应的改进措施。
一、鉴定人出庭作证的现状及面临的困境
我国鉴定人出庭率很低，学者基于浙江省鉴定人出庭现状的调研，得出我国刑事案件，鉴定人出庭作证率不足5%[ 胡铭.《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》.载《法学研究》，2014年4期。]，某省检察机关鉴定人出庭作证率更低，面临的困难也更多。任何制度的构建和实施都必须以一定的现实条件为支撑，甚至有些时候，条件比制度本身更为重要。某省检察机关鉴定人出庭作证的现状及面临的困境主要包括以下几个方面：
（一）不清楚鉴定人出庭作证应该做什么
调研中发现，近30%的鉴定人对出庭作证概念模糊，说不清出庭作证需要完成的任务；近40%的鉴定人，认为出庭作证即是向法庭宣读鉴定意见，阐明作出鉴定意见的依据和科学道理；仅有不到20%的人，意识到出庭作证还需接受法官及其他诉讼参与人对鉴定意见的质证，回答法官及其他诉讼参与人提出的与鉴定意见有关的问题。于第一部分鉴定人而言，他们完全没有形成出庭作证的意识；于第二部分鉴定人而言，他们还局限在传统模式之下，对以诉讼为中心的庭审模式完全陌生；只有不到20%的人，意识到了质证才是鉴定人出庭作证的核心。
（二）不清楚鉴定人出庭作证应该怎么做
对意识到了质证才是鉴定人出庭核心的这部分鉴定人（占20%），进行深入调研，发现近70%的鉴定人，不清楚出庭作证应该怎么做。分不清形式审查与技术审查，讲不清鉴定意见的真实性、科学性、合法性，对交叉询问模式不熟。总之，这部分鉴定人虽然树立了“接受法庭审查”的意识，但是无论从心理准备、信息准备，还是资料准备上，都严重不足。
（三）面临的困境
调研中发现，鉴定人出庭整体呈现“不愿出庭、不能出庭、不敢出庭”的消极状态。个别同志表现出了畏难情绪，不知庭上该说什么、该怎么说，或者是不适应庭审氛围，过分紧张。对出庭作证普遍存有心里抵触情绪，借口种种理由，甚至直接拒绝出庭，以上便是某省检察机关鉴定人出庭作证，面临困境的突出表现。
二、鉴定人出庭困境的原因分析
鉴定人“不愿、不能、不敢”出庭的表现是多样化的，但其成因却相对集中，主要含鉴定人个人状况和鉴定自身性质两个方面：
（一）从鉴定人个人状况予以分析
１.法治观念相对淡泊。鉴定人出庭作证是现代刑事诉讼改革的必然趋势和要求，对于推进审判公正、司法正义，维护被告人诉讼权益都有重大意义。鉴定人作为刑事诉讼的重要参与者之一，应主动转变观念，积极参与到以审判为中心的诉讼改革中来。但是，实践中不仅是鉴定人，联同法官在内对鉴定人出庭作证都存在习惯性的忽视，前者认为出庭是一种负累，甚至觉得出庭有失身份，经常用书面的补充说明应付了事；后者则认为在法庭上辩论技术性问题是对司法资源的浪费，于是法官更乐于接受书面的补充说明或决定重新鉴定[ 胡铭.《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》.载《法学研究》，2014年4期。]。殊不知，两者均违背了证据裁判规则，与以庭审为中心的诉讼改革理念背道而驰。
2.自身能力所限。很多鉴定人习惯于用鉴定意见表述自己的观点，并认为没有必要出庭进一步说明。实质上是因为鉴定人出庭作证应对能力不足，担心庭审时表述不清。司法实践中，很多鉴定人是工科背景，精于技术却疏于法律，对法庭上唇枪舌战式的质询更为不适应。这次某省检察院出庭演练同样暴露出这方面问题，以文件检验为例，在检验过程中使用了显微分光光度计、超光谱分析等先进技术。但是在最初的庭审演练中，鉴定人对上述技术完全是“茶壶煮饺子”——有口倒不出，既没有解释清楚技术原理，也没有从证据的角度说明其证明力，从而陷入被动。
3.鉴定人出庭制度不够完善。鉴定人出庭作为一项制度规定，过于笼统，操作性亟待增强。突出表现在两个方面：一是诉讼地位问题，鉴定人出庭作证究竟基于什么诉讼地位，法庭在何处安排鉴定人出庭坐席，尚无统一规定。笔者在调研中发现，鉴定人出庭时，有的在原告席，有的在证人席，有的在公诉人旁边，如此种种，一定程度上挫伤了鉴定人出庭作证的积极性。二是人身保护问题，虽然修改后的刑事诉讼法对证人保护有明确规定，但实际执行时仍然有许多现实问题没有解决，存在流于形式的现象。鉴定人担心出庭后，自己和家属遭到报复，进而拒绝出庭作证。
（二）从鉴定自身性质予以分析
鉴定有其存在的程序环境和特定的认知转换过程，致使鉴定人出庭需要多学科知识的储备和实践经验的积累，从而加大了出庭作证的难度，致使鉴定人出庭面临的困境更为严峻。
１.程序环境
龙宗智教授讲过，机制的建构是一个整体，它不仅需要能基于其有力支撑的体制性“土壤”，也需要中观、微观层面的规则和条件。从中国的整体司法环境来看，机械、保守的条件无益于制度的革新和完善。鉴于制度本身的稳定性和社会条件的动态性之间存在的矛盾，也需要制度的适当超前以此适应一定时期内社会条件的变化。[ 龙宗智.《理论反对实践》.北京：法律出版社2003年版，第31页。]因此，鉴定人出庭作证不仅有现实必要性，也具备可行性。当然，具备可行性并不意味着全无改进完善的必要，相反鉴定人出庭作证的实践之路还很漫长，其中最为艰巨的便是程序环境的构建。现代诉讼的特点之一就是赋予了程序独立的司法价值，核心的表现是违反程序规定获取的证据将被依法排除。鉴定意见亦是如此，在庭审中，作为质询的对方往往从程序方面入手，直接针对鉴定意见作为诉讼证据的合法性予以质询，结果常常奏效。鉴定人多为理工科出身，于法律而言是外行，鉴定过程注重实体结论而忽视了程序要求。为此鉴定机构需制定完善的程序规章制度，并严格监督执行。近年来，CNAS[ CNAS.“中国合格评定国家认可委员会”的英文简称。]认可兴起于司法鉴定行业，有效弥补了司法鉴定在程序上的缺憾，因此可以通过申请CNAS认可，完善鉴定的规章制度，渐趋完善程序环境的构建。调研中发现，接近90%的受访者抵触CNAS认可，认为是自缚手脚、劳民伤财。这种抵制情绪的实质是对构建程序环境的抵制，程序环境也许束缚了鉴定人员的手脚，但正是由于程序环境的存在，才使鉴定意见具有了证据价值。
2.认知转换
鉴定人出庭作证从技术角度讲，核心在于如何让作为“科学外行”的法官合理地评价作为“科学内行”的专家，就案件专业问题出具的意见或报告。鉴定人出庭作证的对象——科学证据具有两个特点，一是鉴定人陈述的对象，都是单凭五官不能感知的案件事实之间的内在联系，实质上是一种潜在的案件事实；二是鉴定人陈述的依据是单凭日常的经验而不能把握的科学知识。由于陈述对象的不可感、依据的不可知，使得法官无法像对待普通证人证言那样，直接运用经验式的方法来评价和判断。因此，鉴定人出庭作证在技术上要保证阐释的内容和结果，法官能够根据自己的经验进行评价和判断。要实现这一点，关键在于如何做到两种认知方法的契合。鉴定人出庭作证，在技术阐释过程中，包含了两次认知转换，鉴定本身属于科学认知，而鉴定意见作为刑事诉讼证据种类之一属于诉讼认知。科学认知的实质是实验的方法，诉讼认知的实质是经验的方法。两者反映了不同的思维模式，诉讼认知的思维模式是证据裁判主义，科学认知的思维模式是科学实证主义，其外在表现为所存在的规范、所需的技术、所要求的时空条件、思维的属性，都存在本质差异。基于上述差异，鉴定人在出庭作证时，要摒弃“我认为是”的思维模式，从“客观上是”的角度如实阐述检验的原理、方法和具体条件，尤其避免做“非黑即白”式的论述。总体方法是鉴定人运用假说及演绎方法，帮助法官完成三段论式的逻辑判断。
三、解决鉴定人出庭作证困境的措施
针对鉴定人出庭作证的困境及成因，依现有条件，可采取的措施归纳起来有四项：
（一）转变观念
从调研统计情况看，鉴定人出庭作证的比率很小，但是不能因此忽视鉴定人出庭作证在庭审中的作用。原因有三：
１.鉴定人出庭作证比率虽小，但期间排除了两类无需出庭的情况，一是各方对鉴定均无意见，某省检察系统2015年出具的各类鉴定意见中，近80%的案件诉讼各方未提出异议；二是法庭决定重新鉴定，上述有异议的案件中，60%以上选择重新鉴定，最后需要鉴定人出庭的基本是经多次鉴定、双方分歧大并且是全案的关键性证据。因此鉴定人出庭率虽低，但是一旦出庭作证，便是能够影响判决及量刑的。笔者调研的某省检察院技术处2015年度鉴定人（专家辅助人）出庭作证2次，面对的均是决定罪与非罪的关键证据，其中一起法医出庭作证，直接关系到故意伤害致人死亡罪的成立与否，证据重要性不言而喻。不论鉴定人还是法官、公诉人，都需转变观念，不能再因为鉴定人出庭作证比率很低就忽视它的作用，很可能一次不成功的鉴定人出庭作证就会导致一件冤假错案的产生。
2.伴随现代科技的发展，技术手段在办案实践中大量使用，以鉴定意见为代表的科学类证据在刑事案件证据体系中的权重将会越来越大，不仅在数量上会大幅提高，在证据体系中的重要程度也会大幅提升。调研统计，某省检察系统2011年至2015年办理的贪污案件中涉及司法会计鉴定的比率由不足9%上升至60%；2015年度办理的受贿案件中，电子取证技术使用率达70%以上。以鉴定意见为代表的科学类证据已然成为证据体系中不可或缺的一部分，鉴定人出庭作证也必然成为庭审中的重要环节。
3.证据必须经过充分质询是现代诉讼庭审的核心要旨，也是以庭审为中心的诉讼改革的应有之义。今后在遇到对鉴定意见产生质疑时，法官会更多地选择鉴定人出庭作证。因此，鉴定人出庭作证成为庭审常态为期不久，尤其作为检察机关的鉴定人，不仅承担自办案件的出庭任务，还要为公诉提供技术性协助，作为专家辅助人出庭。
因此，要展开教育与宣传，力争让每一个鉴定人都认清并认同鉴定人出庭作证的重要性，从思想上彻底转变，进而高度重视鉴定人出庭作证。
（二）夯实基础
出庭作证、接受质询，鉴定人得出的鉴定意见必须有“看得见、讲得清”的依据，这就要求鉴定机构必须具有相应的技术设备和方法;具有符合标准的实验室和具有专业技能的鉴定人员。调研中发现，某省9个市州一级检察院中，尚有1个没有成立鉴定机构，县级检察院没有一家成立鉴定机构。但是很多院虽未建立鉴定机构，院内的鉴定人员却承担大量的鉴定和技术协助任务。由此导致检察系统内鉴定机构管理出现混乱，加之检验设备老旧、检验方法随意、出具鉴定意见不规范等致使出具的鉴定意见饱受争议。基础不牢业已成为鉴定人出庭作证的最大软肋，因此一定要夯实自身基础，完善机构权限、制定规章程序、遵循技术规范，要保证每一份鉴定意见都经得住法律和历史的检验。同时积极关注业内新技术、新方法，当今技术进步步伐不断加快，要保证鉴定的质量并力争在出庭作证时能够回答各方的质询，鉴定机构及鉴定人需要不断的学习掌握最新技术，才能避免出现困境。
（三）加强练习
鉴定人出庭作证出现了“不愿、不能、不敢”现象，很大程度上是对出庭作证存有惧怕心理。出庭亦是一门学问（技能），对于鉴定人来讲是陌生的，所以鉴定人要加强练习，把出庭作为一种全新的技能来学习。要通过不停的演练与实践，提高出庭技能，适应鉴定人出庭作证。
１.出庭预案。鉴定人出庭作证预案过于呆板，对问题的回答缺乏灵活性，甚至出现“你问你的，我答我的”现象，严重影响了作证效果。笔者在调研中甚至发现一些极端情况，鉴定人在出庭作证前，已经预设好了所有要讲的话，多余的一句不说。此类情况，或是出于对出庭作证的恐惧、或是藐视，总之是必须改正的。一份切实可行的出庭预案中要分析、思索对方可能提出的问题及作答方法，要学会换位思考，能够质疑并解答自己的鉴定意见。如此在法庭上回答对方提问时才不至于呆板，并能直击要害。
2.演练技巧。鉴定人员出庭经常紧张，心理压力很大，原因是缺乏相应的经验和技巧。尤其是遇到律师、专家辅助人“诱导式”提问，容易失去对关键问题的判断和把握，陷入不必要的争论，人为降低了鉴定意见的证明力。调研发现，在其中一回的模拟演练中，专家辅助人不断地采用“反客为主”的策略，对鉴定人的阐释不予理睬，对鉴定人的质询避而不答，却针对鉴定的程序要件反复提问，鉴定人未能发现其中端倪，不知觉的被带入程序要件的争论，人为造成鉴定程序瑕疵的假象。结果这场出庭，鉴定人是失败的，原因就在于鉴定人在辩论策略和技巧上略逊一筹。因此，要加强出庭演练，多观摩学习庭审技巧，如此才能使出庭作证达到预期效果。
（四）完善鉴定人出庭作证的制度细节
鉴定人出庭制度的完善不可能一蹴而就，但其间细节可以抓紧完善。比如设立统一的鉴定人席位，明确鉴定人在庭上的权利义务，制定对鉴定人保护的具体措施等等。作为鉴定机构，则要制定系统的规则要求，积极适应以“庭审为中心”的诉讼制度改革，有效探索技术办案模式转变，完善鉴定流程和工作机制。落实鉴定人出庭作证的法律规定，对凡是审判机关、公诉部门或律师提出鉴定人出庭要求的，只要符合法律规定，都应积极支持和鼓励鉴定人出庭作证并接受控辩双方的质询。同时，进一步规范鉴定程序流程，积极探索建立专家评议制度，保证鉴定案件质量。
总之，鉴定人出庭作证作为司法实践中的一项新生事物，必然存有诸多缺憾，唯有不断探索与实践，才能解决面临的困境，实现此项制度的完善。