案例分享｜国家知识产权局、完美世界控股集团有限公司诉上海游奇网络有限公司无效宣告(商标)再审行政判决书

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行政判决书

最高人民法院

(2021)最高法行再254号

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：完美世界控股集团有限公司。 

　　法定代表人：池宇峰，该公司董事长。 
　　委托诉讼代理人：乔平，北京市环球律师事务所律师。 
　　委托诉讼代理人：穆颖，北京市环球律师事务所律师。 
　　再审申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。 
　　住XXXX。 
　　法定代表人：申长雨，该局局长。 
　　委托诉讼代理人：孙明娟，该局审查员。 
　　委托诉讼代理人：方莉园，该局审查员。 
　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海游奇网络有限公司。 
　　法定代表人：倪娟娟，该公司总经理。 
　　再审申请人完美世界控股集团有限公司（以下简称完美世界公司)、国家知识产权局因与被申请人上海游奇网络有限公司（以下简称上海游奇公司)商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终6240号行政判决，分别向本院申请再审。本院于2020年12月30日作出(2019)最高法行申10765号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，完美世界公司的委托诉讼代理人乔平、穆颖，国家知识产权局的委托诉讼代理人孙明娟、方莉园到庭参加诉讼，上海游奇公司经本院合法传唤未参加开庭审理。本案现已审理终结。 
　　完美世界公司申请再审称，（一）二审判决否认“商品化权益”属于在先权利范畴，属于适用法律错误。“商品化权益”实质上是对根据法律规定应予以保护、但法律尚未赋予其法定名称的一类权益的统称和指代，并非法律规定之外新创设的民事权益，应当作为商标法意义上的在先权利受到保护。商品化权益与反不正当竞争法上的反射利益并不矛盾，不应以后者否定前者。(二)“葵花宝典”作为金庸小说作品《笑傲江湖》中的武学秘籍名称，具有较高知名度及市场经济价值，并且与《笑傲江湖》、金庸之问形成了稳定、固定的指向关系，属于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款的保护对象，应作为在先权利予以保护。二审判决认定“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系已受到阻断，属于认定事实错误，有新的证据足以推翻该认定。同时，二审判决将特定词语在公众日常生活中的自由表达与经营者在商业经营行为中商标意义的商业使用相混同。（三）上海游奇公司并非偶发地注册了一件“葵花宝典”诉争商标，而是在同一时期恶意注册了多件“笑傲江湖”商标。诉争商标的注册容易导致相关公众对服务来源产生混淆。综上，请求本院撤销一、二审判决，维持原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会)作出的商评字(2017)第17732号《关于第10572048号“葵花宝典”无效宣告请求裁定书》（以下简称第17732号裁定)。 
　　国家知识产权局申请再审称，（一）二审判决对《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百二十六条理解错误。民事权益并非因法律创设而存在。从法教义学上看，对“商品化权益”予以保护的司法解释以及行政、司法实践已成为现行法秩序。（二）二审判决对反不正当竞争法的解读错误。反射利益是由于利益超出法律或者法律行为预先设想的范围而产生，反射利益受损原则上不可诉。但对于受到不正当竞争行为影响的特定主体，如果人身或财产性权益受到直接损害，特定主体被赋予法律上的请求权。（三）《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条在“作品名称、作品中的角色名称”后加了“等”字，表明列举未尽，应根据具体情况分析是否存在对作品中其他元素进行保护的必要性。（四）日常语境下的词语含义与将其作为商标使用相关公众是否可能混淆并无关联。二审判决还忽略了上海游奇公司一贯利用金庸作品知名度为其自身网络游戏招徕玩家的主观故意。二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法改判。 
　　上海游奇公司答辩称，（一）完美世界公司并非作者本人，完美世界公司并未获得针对“葵花宝典”这一特定作品元素的明确授权。且“葵花宝典”并未被金庸和完美世界公司实际作为商业性标识使用，该权利是否有保护的必要性应予充分考虑。（二）“商品化权”不是法定权利，也不是法律确认保护的法益，不属于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法)第三十一条规定保护的“在先权利”。（三）《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款不应涉及全部作品元素，司法实践没有对作品中武学秘籍名称予以保护的先例，“葵花宝典”作为《笑傲江湖》中武学秘籍的名称，不应给予商标法保护。且《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》是2017年3月1日起施行的，以在后形成的司法解释去否定2013年6月7日就获得注册的商标，违反“法不溯及既往”原则。（四）完美世界公司主张对“葵花宝典”作品元素的保护，实质是寻求将未注册且未使用的标志得以跨类禁止他人申请注册的超驰名商标保护。(五)“葵花宝典”与金庸的联系并不是可以用以排斥他人商标申请注册的固定的对应关系。“葵花宝典”的语义已经流变而产生了一般描述性含义，“葵花宝典”与金庸的指向性受到了阻断。请求本院驳回再审申请，维持一、二审判决。 
　　北京知识产权法院（以下简称一审法院）查明：诉争商标系第10572048号“葵花宝典”商标（图样附后），由上海游奇公司于2012年3月5日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局)提出注册申请，于2013年6月7日核准注册，核定使用服务为第41类：在计算机网络上提供在线游戏；娱乐；提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；动物训练；为艺术家提供模特服务；经营彩票；提供娱乐场所；提供娱乐设施（截止）。该商标专用期限自2013年6月7日起至2023年6月6日止。 
2015年3月20日，完美世界（北京）数字科技有限公司（以下简称完美世界数字公司)对诉争商标提出无效宣告申请。 
　　在商标评审阶段，完美世界数字公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.完美世界数字公司及其关联公司的营业执照及主体资格变更证明。2.《电脑及电视游乐器（网络版）软体改作权授权合约书》《电脑及电视游乐器（网络版）软体改作权授权补充协议》《电脑及电视游乐器（网络版)软体改作权授权补充协议(2)》。3.明河社出版有限公司代理金庸发表的《声明》、明河社出版有限公司与金庸联合出具的授权书。4.百度百科关于金庸、“飞雪连天射白鹿、笑书神侠倚碧鸳”、金庸文学作品研究的代表人物严家炎、冯其庸相关介绍的打印件。5.广州出版社印刷出版的《笑傲江湖》图书资料、经公证的国家图书馆、首都图书馆馆藏《笑傲江湖》图书资料。6.以“笑傲江湖”为关键词在国家图书馆科技查新中心检索的相关报道文章。7.完美世界数字公司关联公司所获荣誉、奖项及新浪、太平洋游戏网、搜狐等多家媒体对完美世界数字公司获奖情况的宣传报道材料。8.北京市海淀区国家税务局纳税人、缴扣义务人涉税保密信息告知书。9.计算机软件著作权登记证书。10.完美世界数字公司关联公司与相关市场主体签订的制作、开发和策划“笑傲江湖”网络游戏主题曲、音乐、漫画、插画、宣传照片、视频拍摄、宣传推广、公关等项目事宜的合同，以及上述合同的履约凭证、发票复印件等。11.相关互联网媒体对完美世界数字公司关联公司的《笑傲江湖》网络游戏的报道。12.《笑傲江湖0L》游戏所获荣誉。13.经公证的“完美世界”及“笑傲江湖”网络检索结果资料。14.相关报刊媒体对完美世界数字公司《笑傲江湖》网络游戏的宣传报道材料。15.上海游奇公司申请注册商标档案打印件。16.相关商标授权确权案件裁定书和法院判决书。 
　　上海游奇公司向商标评审委员会提交了百度百科关于“葵花”“宝典”“葵花宝典”的检索的打印件、百度百科关于“商品化权”打印页、“唯我独尊”出处及含义打印页、《笑傲江湖OL》游戏官网打印页等证据。 
　　商标评审委员会于2017年3月2日作出第17732号裁定。裁定认为： 
　　本案完美世界数字公司作为完美世界（北京）软件有限公司、完美世界（北京）软件科技发展有限公司的利害关系人，有权基于金庸《笑傲江湖》作品中武学秘籍的特有名称“葵花宝典”的商品化权益对诉争商标提起无效宣告申请。2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第三十二条所指的“在先权利”应作广义理解，不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利，也包括民事主体依法享有的受法律保护的其他合法权益。完美世界数字公司所主张的“商品化权”，指的是权利人具有的将知名形象、知名作品名称、作品中具有知名度和独创性的特有元素等相关标识与商品（服务）结合，投入商业性使用而取得经济利益的权利，由于该权利并非法定的民事权利类型，故将其称为“商品化权益”为宜。作品中的特有名称能否成为“商品化权益”的保护对象，关键看该作品中的特有名称是否具有知名度和影响力，是否与权利人建立对应关系，相关公众能否在商业活动中藉此作品名称产生心理消费需求。完美世界数字公司提交的在案证据表明，金庸的《笑傲江湖》小说作品拥有广大的读者群体，《笑傲江湖》小说作品在文学界和相关公众中具有较高的知名度和影响力，而“葵花宝典”作为金庸在该武侠小说作品中虚构的最高级别的武学秘籍，是牵引小说情节发展的最重要线索，是贯穿整部小说的悬念和核心。“葵花宝典”已与《笑傲江湖》作品及金庸建立了固定的对应关系。“葵花宝典”作为小说作品中武学秘籍的特有名称所带来的商业价值和商业机会是金庸投入大量创造性劳动所得，而诉争商标与金庸小说中武学秘籍的特有名称完全相同，且诉争商标核定使用的在计算机网络上提供在线游戏、娱乐等服务是当下武侠小说作品通常可能涉及到的衍生服务行业，诉争商标核定使用在上述服务项目上容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权，从而对使用了诉争商标的上述服务产生好感以及信任感，这就不当利用了金庸基于小说作品中武学秘籍的特有名称而享有的商业价值和交易机会。故诉争商标的申请注册损害了金庸《笑傲江湖》小说作品中武学秘籍特有名称的商品化权益，违反了2013年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。完美世界数字公司主张诉争商标的注册违反2013年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”及第十条第一款第八项“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的理由不能成立。商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。 
　　上海游奇公司不服第17732号裁定，向一审法院提起诉讼。主要理由是：（一）本案中“笑傲江湖”游戏的被授权方并非完美世界数字公司。完美世界数字公司对诉争商标不具有实体利益，亦不具备提起无效宣告请求的主体资格，商标评审委员会受理并作出裁定属于程序违法。（二）完美世界数字公司主张的“商品化权益”并非我国法律、行政法规或司法解释所规定的法定权利或法定权益。“葵花宝典”作为一个已经具备一般描述含义的常见词汇，不应被垄断；商标评审委员会认定“葵花宝典”与金庸存在“唯一对应关系”不是认定侵犯在先权利的充分条件。请求法院撒销第17732号裁定。 
　　一审诉讼阶段，上海游奇公司向一审法院提交了如下证据：1.以“葵花宝典”为标题或主题的期刊杂志文章摘要页。2.以“葵花宝典”为标题或主题的网络文学作品的摘要页。3.名称中含有“葵花宝典”的企业和个体工商户的信用信息。4.对金庸小说人物、武功进行统计汇总的资讯文章和网页。 
　　商标评审委员会向一审法院提交了行政阶段相关材料复印件，包括诉争商标档案，本案当事人在评审程序中提交的申请书、证据目录及证据材料复印件、答辩通知书。 
　　完美世界数字公司向一审法院提交了如下证据：1.《移动终端游戏软件改编授权合同》。2.《游戏软件开发、运营及推广授权协议》。3.完美环球娱乐股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（修订稿）（节选）。4.企业信用信息公示报告及工商查档详情。5.Perfect0nlineHoldingLimited(HongKong)的股东信息。6.完美世界数字公司与关联公司控股关系示意图。7.完美世界股份有限公司在深圳证券交易所网站中公开的《完美世界：关于控股股东部分股份质押的公告》。 
　　一审法院认为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，本案审查相关程序问题应适用2013年商标法，审查实体问题应适用2001年商标法。商标评审委员会在行政程序中对于实体问题直接适用2013年商标法进行审理，存在新旧法法律适用错误，但由于2013年商标法第三十二条与2001年商标法第三十一条规定内容相同，故该适用错误并不当然导致实体结论的变化。 
　　本案的焦点问题为：（一）关于完美世界数字公司对诉争商标提出无效宣告的主体资格是否适格的问题。2013年商标法第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。判断申请人是否为利害关系人原则上以提出异议或无效宣告申请时为准。申请时不具备利害关系，但在案件审理时已具备利害关系的，应当认定为利害关系人。 
　　在案证据显示，涉案“笑傲江湖”游戏的被授权方为完美世界（北京）软件有限公司、完美世界（北京）软件科技发展有限公司及PerfectOnlineHoldingLimited三家公司。同时，完美世界（北京）软件科技发展有限公司根据协议可以授权其关联公司承担并制作游戏软件产品，关联公司有权以自己的名义采取合法手段追究第三方的侵权责任。从控股关系来看，“完美世界”系列公司的实际控制人均为本案完美世界数字公司或者完美世界数字公司的法定代表人池宇峰。完美世界数字公司与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完美世界（北京）软件科技发展有限公司存在控股关系，属于《游戏软件改编授权合约之补充协议一》中约定的关联公司。因此，完美世界数字公司与涉案“笑傲江湖”游戏的被授权公司完美世界（北京）软件科技发展有限公司之间存在事实上的授权关系，完美世界数字公司属于对诉争商标主张权利的利害关系人，具备2013年商标法第四十五条规定的主体资格。 
(二)关于诉争商标是否违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。一审合议庭出现不同意见。少数意见认为，上海游奇公司在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”服务上申请注册诉争商标，违反了该规定，但诉争商标核定使用在“提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；动物训练；为艺术家提供模特服务；经营彩票；提供娱乐场所；提供娱乐设施”服务上，未违反该规定。 
　　多数意见认为，上海游奇公司提交的证据显示，“葵花宝典”已经从唯一指向金庸作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品，“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断。此种情形下，如果仍将著作权法中不属于保护对象的虚拟作品名称纳入到在先商品化权益的保护范畴，一定程度上损害了社会公众对法律的合理预期并限制了公众的表达自由，遏制商标申请注册制度带来的负面效应不应以前述利益的损害为代价。具有其他含义的虚拟武学秘籍名称“葵花宝典”不构成在先权益，诉争商标的申请注册并未违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损.害他人现有的在先权利”的规定。 
　　综上所述，无论是合议庭少数意见还是多数意见，第17732号裁定均存在部分事实认定不清，部分法律适用错误的问题。一审判决：撤销第17732号裁定；商标评审委员会就诉争商标的无效宣告请求重新作出裁定。一审案件受理费100元，由商标评审委员会负担。 
　　商标评审委员会和完美世界数字公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决、维持第17732号裁定。上海游奇公司服从一审判决。 
　　二审法院查明，一审法院查明事实基本清楚，并另查明，完美世界数字公司于2017年8月9日经北京市工商行政管理局海淀分局核准，名称变更为“完美世界控股集团有限公司”。 
　　二审期间，完美世界公司补充提交了五组证据： 
　　第一组证据：从国家图书馆、中国知网、互联网上取得的有关“葵花宝典”的书籍、文章、介绍等证据；第二组证据：关于金庸去世的新闻报道；第三组证据：从中国知网上查询的涉及“功夫熊猫”“驯龙高手”等法院判决享有商品化权益的词语的使用情况；第四组证据：IP360取证数据保全证书、游戏内容截屏、网络游戏电子标签、上海游奇公司网站及官方新浪微博、乐趣网官方网站及宣传文章等；第五组证据：真相网络科技（北京）有限公司营业执照副本、著作权登记证书、真相科技电子证据技术原理说明、检验报告、保密协议、司法鉴定及收据保全技术合作协议、产品购销合同、设备供货合同等证据。 
　　二审法院认为，本案审查判断诉争商标是否应予无效宣告，应当适用2001年商标法。本案二审期间的争议焦点为：“葵花宝典”名称是否能够以“商品化权益”的形式作为在先权益予以保护，进而在此基础上确定诉争商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条的规定。 
　　民法总则在明确列举民事主体享有的各项民事权利后，在第一百二十六条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益。”无论是民事权利，还是民事权益，都应当由法律予以规定方能获得保护。《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法)明确规定了著作权及邻接权人享有的各项民事权利，特别是该法第十条第一款第十七项作出兜底性规定“应当由著作权人享有的其他权利”，只要其他民事主体未侵害著作权法规定的上述权利，则应当认定他人对作品及构成元素的使用就是合法的、不需要承担民事责任。现有的法律和司法解释，并未规定作品中虚构的作品名称，无论是以武学秘籍的形式或者以其他形式出现，可以作为在先权益予以保护。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款对作品名称、作品中的角色名称的保护，更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，并不意味着在著作权法之外在作品或其构成元素上创设了新的民事权益。商标评审委员会和完美世界公司所主张的“商品化权益”，不符合民法总则第一百二十六条的规定，“商品化权益”不属于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”的范畴。同时，“商品化权益”本身的内涵、边界无法准确确定，相关公众对这一所谓的民事权益无法作出事先预见和为避免侵权而作出规避。故就此类作品构成元素而言，缺乏在法律上给予直接保护的法律依据。第17732号裁定在事实认定和法律适用方面均存在错误。商标评审委员会和完美世界公司认为金庸小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益予以保护的上诉理由缺乏法律依据，二审法院对此不予支持。 
　　二审法院另外指出，如果未经作品的著作权人许可而将其作品名称或者作品中的角色名称作为商标使用而有可能引人误认的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法)调整的不正当竞争行为。反不正当竞争法在对不正当竟争行为予以规制的同时，必然使受到该不正当竞争行为影响的其他经营者或者包括著作权人在内的其他民事主体享受到反射性的利益，该利益属于民法总则第一百二十六条规定的“法律规定”的民事权益。商标评审委员会在重审过程中，应当就诉争商标的注册和使用是否属于反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为作出认定。二审判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元，由商标评审委员会负担；二审案件受理费100元，由商标评审委员会和完美世界公司各负担50元。 
　　在申请再审程序中，完美世界公司向本院提交了三组证据： 
　　第一组证据：2019年9月，上海零点市场调查有限公司出具的《某商标名称公众认知调研项目报告》。主要内容是：公众对“葵花宝典”一词认知情况；“葵花宝典”商标与金庸及其作品关联性认知情况。证明目的：“葵花宝典”与金庸及《笑傲江湖》小说之间存在紧密联系和对应关系，将其作为商标使用在游戏相关商品/服务上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系。第二组证据：5份公证书，对上海零点市场调查有限公司调查工作进行公证。证明目的：上海零点市场调查有限公司的调查工作是在公证人员的监督下，随机寻找受访者完成的，其结果真实有效。第三组证据：上海游奇公司的申请商标列表及具体信息。主要内容：上海游奇公司申请注册了包括“新笑傲江湖”“笑傲江湖”“笑傲江湖网页版”等众多商标。证明目的：上海游奇公司有组织、有计划地通过不正当抢注商标，侵害金庸对其作品享有的合法权益。 
　　上海游奇公司发表质证意见为：对上述证据真实性未提出异议，但认为完美世界公司急于举证，不应被采纳。报告内容不能反映诉争商标申请注册时公众的认知情况，与本案争议的问题不具有关联性。国家知识产权局未对上述证据的真实性、合法性、关联性提出异议。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性，将结合争议焦点进行评述。 
　　本院再审另查明：1.根据中央机构改革部暑，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职贵由国家知识产权局统一行使。2.2021年10月9日，上海游奇公司向国家知识产权局申请注销诉争商标。 
　　本院认为，本案再审阶段的主要争议焦点是：诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。结合各方当事人的意见以及原审情况，具体分析如下： 
　　《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案诉争商标核准注册时间为2013年6月7日即2013年商标法修改决定施行前，故本案实体问题的审查应适用2001年商标法。一、二审法院对此认定正确。2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若千问题的规定》第三十一条规定：“本规定自2017年3月1日起施行。人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。”基于上述规定，本案审理商标无效宣告请求行政案件可以参照适用《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》虽然是在2013年商标法实施之后制定，但其仅是对2013年商标法包括第三十二条的适用进行解释，其内容已被法律规范所涵盖；而且2013年商标法第三十二条与2001年商标法第三十一条的内容完全相同。因此，本案参照适用《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》并不违反“法不溯及既往”原则，上海游奇公司的相关主张，不能成立。 
　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”根据该规定，对“在先权利”的界定，从时间节点上看，强调在诉争商标申请日之前享有，且在诉争商标核准注册时仍然存在；从范围上看，“在先权利”包括“民事权利”和“其他应予保护的合法权益”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”对于“作品名称、作品中的角色名称等”作为“在先权益”予以保护，须满足三个条件：1.作品处于著作权保护期限内。2.作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度。商标法保护的必要性取决于作品元素的知名度和影响力。3.商标使用在相关商品或服务上造成公众混淆误认的可能性较大。具体到本案： 
　　首先，根据原审查明的事实，《笑傲江湖》系金庸于1969年创作完成的一部武侠小说作品，目前仍处于著作权保护期限之内。完美世界公司提交的在案证据表明，该小说最早于1984年10月出版发行，后被数家出版单位相继多次再版。《笑傲江湖》小说作品先后被改编为7版电视剧和4版电影。“葵花宝典”作为《笑傲江湖》小说中武学秘籍的特有名称，是牵引小说情节发展的重要线索和贯穿整部小说的核心。经由作者的创造性劳动，“葵花宝典”已从普通词汇“葵花”与“宝典”的组合演变为具有明确指向性、对应性的名称。“葵花宝典”与《笑傲江湖》小说和金庸产生了稳定的对应关系。在诉争商标申请日之前，《笑傲江湖》小说、基于小说而改编的同名影视作品、小说中的“葵花宝典”名称及金庸已经为广大公众所熟知，具有较高知名度。 
　　虽然上海游奇公司一审期间提供了相关证据，以说明“葵花宝典”超出了原有范畴而演化成为可以指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的词汇，但该词汇一定程度的泛化使用，并不足以证明至诉争商标核准注册时，“葵花宝典”与金庸及其小说《笑傲江湖》之间的对应关系被阻断。现有证据不能说明，“葵花宝典”已经变为通用名称。即便相关公众将“葵花宝典”指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册，很大程度上仍是借助了《笑傲江湖》小说中“葵花宝典”武学秘籍的特性。而完美世界公司申请再审期间提交的上海零点市场调查有限公司的调查报告显示，在公众认知中“葵花宝典”与金庸及其作品之间仍存在较高关联性。一、二审法院认为“葵花宝典”与《笑傲江湖》小说及金庸之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断，属于认定事实错误。 
　　其次，诉争商标为文字商标，与金庸小说《笑傲江湖》中的武学秘籍名称“葵花宝典”完全相同，核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐；玩具出租”等服务上。完美世界公司在商标评审阶段提供的证据显示，早在诉争商标申请日之前的2008年12月，金庸即授权完美世界公司的关联公司作为“笑傲江湖”游戏的发行及销售权人。2013年7月之后，金庸与明河社出版有限公司作为授权人，授权完美世界公司的关联公司享有《笑傲江湖》小说的游戏改编权，有权以授权作品名称、授权作品中的人物、武功、武器的名称等申请注册商标等。上述事实表明，诉争商标使用的“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐”等服务，属于武侠小说通常的衍生服务范畴。诉争商标使用在上述服务项目上，容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权。 
　　再次，上海游奇公司除注册本案诉争商标之外，还注册了多件“笑傲江湖”商标。上海游奇公司作为从事网络游戏业务的经营主体，明知《笑傲江湖》小说、“葵花宝典”名称在我国具有广泛的知名度，仍使用“葵花宝典”申请注册商标，主观上具有利用相关权利人商业机会和市场优势地位的故意。 
　　综上，诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条有关“申请商标不得损害他人现有的在先权利”的规定。 
　　第17732号裁定综合考虑“葵花宝典”名称的知名度、诉争商标核定使用的服务与知名武侠小说衍生服务的关联程度以及诉争商标申请人的主观恶意等因素，对故意挤占作者对作品中的特有名称享有的商业价值和交易机会的行为严格规制，符合商标法及其司法解释的规定。第17732号裁定作出宣告诉争商标无效的结论，具有事实和法律依据，结果并无不当。一、二审法院对第17732号裁定的合法性进行司法审查时，在没有充分依据的情况之下，推翻了第17732号裁定的结论，在事实认定和法律适用方面均存在一定错误，本院予以纠正。 
　　商标评审委员会作出的第17732号裁定使用了“商品化权”的概念。本院认为，虽然“商品化权”并非法律规定的概念，但不能圈于其名称而径行得出“商品化权”不受我国法律保护的结论。某项特定的权益是否受到保护、如何保护，要与具体的法律规范相结合。民法总则第一百二十六条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。2001年商标法第三十一条规定的“在先权利”，即属于受到法律保护的民事权益范畴。著作权法第十条第一款第十七项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”，表明在第一款明确列举的十六项权利之外，著作权人还享有其他法律赋予的权利，未列举的不等于著作权人没有这些权利。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》将符合特定条件的“作品名称、作品中的角色名称等”纳入“在先权利”给予保护，并非在著作权法等法律之外创设了新的权益。在商标法已经对在先权利保护作出明确规定的情况下，本案可不再考虑反不正当竞争法的适用。 
　　需要指出的是，注册商标的注销与商标权无效的法律后果不同。本案裁定提审之后，上海游奇公司向国家知识产权局申请注销诉争商标。根据《中华人民共和国商标法实施条例》的相关规定，待国家知识产权局核准注销诉争商标后，该注册商标专用权的效力自国家知识产权局收到注销申请之日起终止。本案为商标无效宣告请求行政案件，被宣告无效的注册商标，注册商标专用权自始无效。因此，诉争商标的申请注销不影响本案的审理。 
　　综上所述，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。第17732号裁定依法应予维持。一、二审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 
　　一、撤销北京市高级人民法院(2018)京行终6240号行政判决和北京知识产权法院(2017)京73行初2800号行政判决； 
　　二、驳回上海游奇网络有限公司的诉讼请求。 
　　一、二审案件受理费各100元，由上海游奇网络有限公司负担。 
　　本判决为终审判决。