案例分享｜香河京运酿酒厂与北京红星股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

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民事判决书

北京知识产权法院

（2022）京73民终1483号

上诉人（原审被告）：香河京运酿酒厂，住所地河北省香河县经济技术开发区京津公路东侧。

投资人：曹继贤，厂长。

委托诉讼代理人：樊秀锋，北京兴学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺芊语，北京兴学律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号。

法定代表人：周法田，董事长。

委托诉讼代理人：吕寻环，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。

香河京运酿酒厂（以下简称京运酿酒厂）因与北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初24350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人京运酿酒厂的委托诉讼代理人樊秀锋及被上诉人红星公司的委托诉讼代理人吕寻环于2022年7月19日通过互联网法庭在线接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人京运酿酒厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回红星公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审庭审中当庭比对的涉案被诉侵权产品外包装并未加盖上诉人京运酿酒厂的公章，加之外包装人人都可自行生产，故在案证据不能证明涉案被诉侵权产品系由上诉人京运酿酒厂生产。第二，涉案被诉侵权产品的外包装与红星公司的第4600693号图形商标外观上并不相同，不构成近似商标，故即使可以认定涉案被诉侵权产品系由上诉人生产，上诉人的行为也不构成侵权；第三，在北京、天津、廊坊等地区，“二锅头”是一种知名的酿造工艺，故涉案被诉侵权产品使用“北京二锅头”是为了说明该产品系采用的酿造工艺，不会造成相关公众产生误认，不构成虚假宣传。

被上诉人红星公司辩称：第一，涉案被诉侵权产品外包装上展示有京运酿酒厂的企业名称、商标、商品条形码、生产许可证号等内容，均可以指向上诉人京运酿酒厂，足以证明涉案被诉侵权产品系由上诉人生产。第二，涉案被诉侵权产品的外包装与红星公司的第4600693号图形商标无论是从整体构图还是局部信息上进行对比，均构成实质性相似，极容易让相关公众误认为被控侵权酒水是红星公司生产或者与红星公司存在关联关系，故京运酿酒厂的行为侵害了红星公司商标权。第三，京运酿酒厂产销的被控侵权酒水并非产于北京，实际产地为河北廊坊，但是在产品显著位置标注“北京二锅头”商品名称，意图傍靠“北京二锅头”的知名度，极易导致相关公众误认为被控侵权产品产于北京，其酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准与北京地区有实际关系，该行为在性质上系虚假或者引人误解的商业宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款的规定，构成不正当竞争。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。

红星公司向一审法院起诉请求：1、判令京运酿酒厂立即停止侵犯注册商标专用权的行为，具体指：立即停止生产、销售并回收被控侵权白酒产品，以及销毁被控侵权白酒的包装、装潢材料；2、判令京运酿酒厂立即停止不正当竞争的行为，具体指：立即停止在被控侵权白酒产品上标注“北京二锅头”商品名称，以及销毁被控侵权白酒的包装、装潢材料；3、判令京运酿酒厂赔偿红星公司经济损失及合理支出20万元；4、判令京运酿酒厂在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；5、判令京运酿酒厂承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、红星公司引证商标相关注册事实

红星公司明确提出其涉案引证商标为其第3200268号、第4600693号注册商标。

第3200268号“”注册商标的注册人为红星公司，商标标识为“”，核准使用商品类别为第33类，范围包括：酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；葡萄酒；汽酒；清酒；威士忌酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；蒸馏酒精饮料；含酒精液体；烧酒，注册有效期自2003年6月21日起至2013年6月20日止，后经续展至2023年6月20日。

第4600693号“”注册商标的注册人为红星公司，商标标识（指定颜色）为“”，核准使用商品类别为第33类，范围包括：含酒精液体；汽酒；威士忌酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；酒精饮料（啤酒除外）；酒（饮料）；葡萄酒；清酒；蒸馏酒精饮品；烧酒，注册有效期自2007年12月7日起至2017年12月6日止，后经续展至2027年12月6日。

2019年1月10日，山东省莱芜市钢都公证处出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第3458号《公证书》，对包含第3200268号、第4600693号《商标注册证》在内的注册商标权证“副本（影印本）与原本相符”进行了公证证明。

二、红星公司企业及相关产品知名度的事实情况

（一）红星公司注册登记情况

红星公司成立于2000年8月29日，企业类型为其他股份有限公司（非上市），经营范围包括制造、销售酒类、生物制品、食品、饮料等。

（二）红星公司及其相关产品相继获得过有关行政管理部门、相关行业协会授予的荣誉。其中：

1.原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2006年10月12日做出商标驰字[2006]第88号《关于认定“红星及图”商标为驰名商标的批复》，其中认定红星公司第3200268号注册商标为驰名商标；

2.中华人民共和国商务部出具编号为01066的《中华老字号》证书，认定“红星”为中华老字号；

3.原北京市工商行政管理局于2005年3月1日出具《荣誉证书》认定“红星牌二锅头”为2004年度北京市著名商标；于2014年出具《荣誉证书》认定“红星酒（饮料）”为2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标；于2008年6月出具《荣誉证书》认定“红星酒（饮料）”为2007年度（2007-2010年）北京市著名商标；于2011年6月出具《荣誉证书》认定“红星酒（饮料）”为2010年度（2010-2013年）北京市著名商标；

4.北京市质量审定委员会于2014年出具《北京知名品牌证书》，认定“红星品牌”为2013年度北京知名品牌；

5.北京影响力组委会评选办公室于2015年12月22日出具《获奖证书》评选“红星”为最具影响力十大品牌；

6.中国食品工业协会和中国食品工业协会白酒专业委员会于2014年12月10日联合出具《荣誉证书》，认定红星公司“白酒健康因子功能菌提升二锅头品质的关键技术研究与应用”项目获得第二届中国白酒科学技术大会优秀科技成果；

7.中国食品工业协会、中国食品工业协会白酒专业委员会于2015年12月20日出具函件，认定在1985-2015年间“红星牌二锅头酒”是《中国白酒历史性标志产品》；

8.中国商业联合会、中华全国商业信息中心于2011年3月出具编号为SP01-1的《荣誉证书》，认定“红星牌白酒”在2010年度荣列同类产品市场销量第一名；于2011年3月出具编号为SP01-2的《荣誉证书》，认定“红星牌白酒”在2010年度荣列同类产品市场综合占有率前三位；于2012年3月出具编号为SP01-01的《荣誉证书》认定“红星牌白酒”在2011年度荣列同类产品市场销量第一位；于2012年3月出具编号为SP01-02的《荣誉证书》，认定“红星牌白酒”在2011年度荣列同类产品市场综合占有率前三位；于2013年3月出具编号为SP01-01的《荣誉证书》，认定“红星牌白酒”在2012年度荣列同类产品市场销量第一位；于2013年3月出具编号为SP01-02的《荣誉证书》，认定“红星牌白酒”在2012年度荣列同类产品市场综合占有率前三位；于2014年3月出具编号为SP01-01的《荣誉证书》，认定“红星牌白酒”在2013年度荣列同类产品市场销量第一名；于2014年3月出具编号为SP01-02的《荣誉证书》，认定“红星牌白酒”在2013年度荣列同类产品市场综合占有率前三位；

红星公司提供的山东省莱芜市钢都公证处出具的（2018）鲁莱芜钢都证民字第3454号《公证书》对上述文件、函件、证书的复印件与原件一致性进行了公证证明。

（三）红星公司多年来陆续对其红星品牌系列白酒产品进行了广告宣传、市场推广，投入了较多经费、人力、物力等成本。

北京京星泰商贸有限公司、北京红星酒业有限公司作为红星公司的全资子公司，代表红星公司进行了品牌、产品宣传及相关合同的签署。具体包括：北京京星泰商贸有限公司、北京红星酒业有限公司分别签署了《红星二锅头2015年央视代理发布合同》《协议书》《

201500018号巴士车体广告发布合同》《媒体代理合同》《北京晚报广告定版单（2015年）》《

2016年央视代理发布合同》《2016第122101号央视军事频道广告发布合同书》及相关排期附件及播放详情、投放排期、补充协议、CCTV7军事频道合作货补产品表、红星宣传片脚本等。可以证明，红星公司多年持续性在中央电视台多个频道、北京电视台多个频道、湖南卫视、江苏卫视等电视媒体，各大新闻、论坛、微博、微信、视频网站等网络平台，《北京晚报》等纸质媒体，北京地铁、北京南站、北京公交车车身及候车亭等渠道发布广告宣传、推广其旗下产品，提高其品牌知名度。

（四）北京市工商行政管理局大兴分局作出的[京工商兴处字（2013）第1114号]《行政处罚决定书》、北京市工商行政管理局门头沟分局作出的[京工商门处字（2015）第51号]《行政处罚决定书》、北京市工商行政管理局大兴分局作出的[京工商兴处字（2015）第699号]《行政处罚决定书》、北京市工商行政管理局大兴分局作出的[京工商兴处字（2015）第701号]《行政处罚决定书》、北京市工商行政管理局密云分局作出的[京工商密处字（2015）第192号]《行政处罚决定书》、宁国市市场监督管理局作出的[宁市监处字（2015）4-19号]《行政处罚决定书》、徐水区工商行政管理局作出的[徐工商处字（2015）第36号]《行政处罚决定书》、北京市工商行政管理局平谷分局2016年8月19日出具的《被处罚主体名单及处罚决定书文号》、田家庵区市场监督管理局作出的[（田）市监罚字（2016）79号]《行政处罚决定书》共同证明，红星公司多次通过向市场监督行政管理机关举报的方式维护其注册商标等知识产权，红星公司的“红星”品牌系列产品的注册商标等知识产权权利受到我国相关行政管理机关的保护。

山东省莱芜市钢都公证处出具的（2018）鲁莱芜钢都证民字第3453号《公证书》对前述行政文书复印件与原件一致性进行了公证认证。

三、京运酿酒厂企业登记注册情况

（一）京运酿酒厂成立于2014年4月28日，为个人独资企业，投资人：曹继贤，经营范围：白酒制造、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

（二）根据国家知识产权局官方网站商标查询结果，第4615780号“京运”注册商标申请人为曹继贤，注册范围为第33类商品的白酒，2007年10月28日初审公告，2008年11月7日注册公告，专用权自2018年1月28日至2028年1月27日。

四、京运酿酒厂被控侵权相关事实的查证情况

（一）红星公司通过公证取证证明的相关事实：

山东省莱芜市钢都公证处（2018）鲁莱芜钢都证民字第3399号《公证书》（以下简称第3399号《公证书》）反映的公证事实。

2018年11月26日，申请人莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东向山东省莱芜市钢都公证处提出保全证据公证申请。2018年12月2日，该公证处公证人员和申请人的代理人杨旭东一同来到北京市北京经济技术开发区天华西路的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“红番茄超市”等信息），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为北京馨园春便利超市。杨旭东在该经营场所内，以普通消费者名义购买了下列商品：1、酒水一盒（展示有“京运、北京、二锅头酒”等信息）；2、腰带一条（展示有“”等信息）。杨旭东通过手机微信付款方式支付74元，并截屏保存。上述经营场所工作人员核实收到款后，将所购商品交付杨旭东。公证人员及时检查了手机付款页面的交易记录（显示：当前状态，支付成功），并对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。杨旭东现场取得该经营场所出具的购物小票一张（该票据商品名一栏，将上述所购商品均记载为“自定义单价独品”）、号码为0078044的《收据》一张。杨旭东对该经营场所外景进行了拍摄。购物行为结束后，公证人员对所购物品及票据代为保管；回到公证处后，杨旭东对所购物品进行了拍照，并对物品进行了封存。封存后的物品交杨旭东保管。公证员对购物过程中取得的票据进行了复印。公证人员制作《工作记录》1份，杨旭东在工作记录上签字确认。该《公证书》附件中票据复印件与原件内容相符，原件由杨旭东保存，照片与现场情况及所购物品相符。山东省莱芜市钢都公证处为此于2019年5月10日出具了第3399号《公证书》。

（二）在QS查询网查询，食品生产许可证号QS131015013130归属于京运酿酒厂。在中国商品信息服务平台查询，厂商识别代码69344793，对应的企业名称为京运酿酒厂，但该识别码已于2014年3月20日注销。

（三）（证书编号为TSA-04-20210908152913269）可信时间戳认证证书及对应的视频资料显示：通过手机拼多多手机客户端搜索“京运酒类官方旗舰店”，点击搜索结果第一个链接“京运酒类官方旗舰店官方”进入该旗舰店，该网店内多处产品使用“北京二锅头”宣传其产品。点击经营证照，显示京运酿酒厂的企业名称、企业注册号、法定代表人等信息，与京运酿酒厂在企业信息公示系统网站载明信息一致。点击该店铺第四个产品链接，进入该产品购买下单页。该产品与本案被控侵权产品一致。显示截至2021年9月8日，该产品单价299元每件，已拼单46件，共计销售额13754元。商品评价中可见，该产品因没有印生产日期，引起消费者不满。商品详情内显示，产地为河北省廊坊市。

（四）庭审现场勘验、比对情况

在本案审理中，当庭对前述公证取证封存证物进行了现场勘验，被控侵权酒水型号规格为500ml青色与白色长方体盒装北京二锅头酒，酒精度为56度，商标为“京运”，产地：廊坊市，生产商：香河京运酿酒厂。当事人当庭发表了各自的勘验、比对意见。

红星公司认为：红星公司享有的商标为立体商标。整体上看，红星公司产品为长方体盒状，色彩分布为上下均为青色，中间白色为主并带有能展现中国古建筑及古代生活的图案。从局部看，红星公司商标上端四分之一处为青色，盒顶有“田”状排列文字，并有相应文字内容，正面印有权利人第3200268号“”注册商标（商标颜色为红色）。京运酿酒厂将其第4615780号注册商标“京运”放置的位置与红星公司第3200268号“”商标放置的位置相同，且由底至两侧添加红色带状图形，与红星公司第3200268号“”也附有带状图案构思相同，均是由底至两侧的半包围结构，与红星公司商标构成近似；中间占整体约二分之一左右面积部分，主体是白色为背景色并配有青色线条，青色线条勾勒出的古代建筑和古人生活样貌，并在上半部分有竖排文字，每竖排文字均有竖线分割，竖线与文字均为青色；正面是青色边框的类似竖立牌匾的形状，该框内右侧标注有酒精度等信息，左内侧占比较大且有竖排行楷红字，右视图角度观看，构图类似正面，竖立长方形框内是竖排汉字，且整齐排满；下面四分之一处为青色，正面有一横排红色文字，侧边印有条形码等信息。将被控侵权产品与红星公司第4600693号商标进行比对，无论是从整体构图还是局部信息上进行对比，均构成实质性相似，极容易让相关公众误认为被控侵权酒水是红星公司生产或者与红星公司存在关联关系，京运酿酒厂的行为侵害了红星公司商标权。另，京运酿酒厂产销的被控侵权酒水并非产于北京，实际产地为河北廊坊，但是在产品显著位置标注“北京二锅头”商品名称，意图傍靠“北京二锅头”的知名度，极易导致相关公众误认为被控侵权产品产于北京，其酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准与北京地区有实际关系，该行为在性质上系虚假或者引人误解的商业宣传，构成对红星公司的不正当竞争。

京运酿酒厂比对意见为：该酒水不是京运酿酒厂生产。京运酿酒厂对其陈述未提交相应证据予以证明。

五、与本案有关的其他事实

根据红星公司提供的《酿酒》杂志2003年3月第30卷第二期王存厚《北京二锅头的由来与发展》文章内容、中华人民共和国文化和旅游部主管、中国艺术研究院主办、中国非物质文化遗产保护中心（中国非物质文化遗产网·中国非物质文化遗产数字博物馆AllRightsReserved京I**备07504941号-3）国家非物质文化遗产代表性项目名录清单查询截图打印件、百度百科对二锅头的概念解释网络打印件等结合可知，我国国务院于二〇〇八年六月七日下发《国务院关于公布第二批国家级非物质文化遗产名录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录的通知（国发〔2008〕19号）》，将“北京二锅头传统酿造技艺”列入《国家级非物质文化遗产代表性项目名录》（序号为927，编号为Ⅷ-144）。北京二锅头其酿造工艺的形成和当地的谷物（盛产高粱）、气候（寒冷或潮湿）、水质及生活习俗等有着密切的关系，与北京这一特定地区有实际关系。“北京二锅头酒”具有清香芬芳、强劲刚烈，醇厚干爽，回味悠长的独特风格和韵味。二锅头是一种特定酿酒工艺的名称，二锅头酒是通过二锅头酒酿制工艺得到的白酒产品。但是“北京二锅头”及“北京二锅头酒”属于地方特产，并非“二锅头酒”的通用名称。

（一）在一审审理中，红星公司于2021年9月10日撤回对原起诉红番茄（北京）商贸有限公司、北京馨园春便利超市的起诉，坚持对京运酿酒厂的起诉，一审法院于2021年9月10日依法口头裁定准予红星公司撤回对红番茄（北京）商贸有限公司、北京馨园春便利超市的起诉，本案继续审理。

（二）红星公司提出的赔偿损失诉讼请求明确经济损失为18万元，合理支出为2万元。其中，合理支出包含律师费、公证费及差旅费。

一审法院认为，本案诉争焦点为：一、京运酿酒厂生产、销售被控侵权商品的行为是否构成对红星公司引证商标专有权的侵犯及应否承担法律责任；二、京运酿酒厂行为是否构成不正当竞争行为及应否对红星公司承担法律责任。

结合查明的事实，具体分析如下：

一、京运酿酒厂生产、销售被控侵权商品的行为是否构成对红星公司引证商标专有权的侵犯及应否承担法律责任；

根据红星公司提交的商标注册权证，可以认定红星公司现仍系涉案引证商标为其第3200268号、第4600693号注册商标的所有人，在上述注册商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。具体到本案，第3399号《公证书》取证封存证物，对应为京运酿酒厂生产、销售的白酒产品。京运酿酒厂在上述涉案商品包装上使用相关商业标识的行为构成商标法意义上的使用。京运酿酒厂虽否认涉案白酒并非其生产、销售，但经公证保全的涉案白酒上载明了生产商的名称、产地等信息，相关信息与京运酿酒厂的基本信息一致，京运酿酒厂未就其主张提供相应证据予以证明，对其陈述不予采纳。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案，第3200268号、第4600693号注册商标均为第33类，均包含酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）等。京运酿酒厂涉案商品为白酒，落入第3200268号、第4600693号注册商标的保护范围，属于在相同或类似商品上使用商标的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标相同，是指被控侵权的商标与诉争注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与诉争注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与诉争注册商标的商品有特定的联系。

具体到本案，红星公司主张的权利商标是第3200268号“”注册商标和第4600693号“”注册商标。关于第3200268号“”注册商标，该权利商标是由上下两部分组成，上部为五角星图案，下部为飘带内嵌红星文字半包围结构，被控侵权产品外包装盒正面上部使用的标识为椭圆形京运商标，两侧环绕麦穗图案，除颜色外，二者在图形元素、文字的字形、读音、含义均存在差异，故红星公司主张京运酿酒厂的行为侵犯其第3200268号“”注册专用权，理由不能成立，对该主张不予支持。

关于第4600693号“”注册商标，该权利商标系立体商标，将红星公司的权利商标与被控侵权产品的外包装盒相比，整体上看，双方产品均为长方体盒状，色彩分布均为上下青色，中间以白色为主。从局部看，红星公司商品正面印有权利人“”注册商标（商标颜色为红色），京运酿酒厂商品正面印有“京运”注册商标（商标颜色为红色）。双方产品中间均占整体约二分之一左右面积部分，主体均是白色为背景色并配有青色线条，青色线条勾勒出的古代建筑和古人生活样貌，并在上半部分有竖排文字，每竖排文字均有竖线分割，竖线与文字均为青色；正面是青色边框的类似竖立牌匾的形状，该框内右侧标注有酒精度等信息，红星公司产品左内侧占比较大且有竖排行楷“红星”字样，京运酿酒厂产品左内侧占比较大且有竖排行楷“北京”字样。双方产品下面四分之一处为青色，正面有一横排红色文字，侧边印有条形码等信息。故京运酿酒厂被控侵权产品在立体形状、色彩搭配、文字排列、装潢元素的构成以及整体结构方面与红星公司第4600693号商标相比均无显著差别，构成近似，在红星公司及其商标具有较高知名度的情况下，京运酿酒厂仿冒红星公司注册商标的意图明显，应认定两者构成商标近似。

综上，京运酿酒厂涉案商品为白酒产品，其上述涉案行为极易导致相关公众混淆商品来源或者认为被控侵权的涉案商品的生产者、运营者与红星公司存在关联企业关系，并对红星公司第4600693号注册商标的稳定指向性及识别性造成淡化影响，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，一审法院对红星公司要求京运酿酒厂停止侵权的诉讼请求予以支持。鉴于红星公司在本案中未举证证明其企业法人商誉是否遭受损失，故本案民事责任承担方式不适用赔礼道歉、消除影响，对红星公司基于侵害商标权纠纷案由提出的第4项诉讼请求，不予支持。

对于红星公司主张的赔偿经济损失数额的确定问题，在后续行文统一阐述。

二、京运酿酒厂行为是否构成不正当竞争行为及应否对红星公司承担法律责任。

《反不正当竞争法》所调整的竞争关系取决于以下两个条件：第一，经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性；第二，经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争利益。也就是说，只要经营者的行为具有对其他经营者的经营利益造成损害的可能性，且该经营者会基于这一行为而获得现实或潜在的竞争利益，则可以认定二者具有竞争关系。本案中，红星公司和京运酿酒厂均为白酒生产、经营企业，京运酿酒厂的被诉经营行为具有使得红星公司经营受损而自身获利的可能性，因此，红星公司与京运酿酒厂之间存在同业竞争关系。

我国《反不正当竞争法》明律制止经营者采用以仿冒等方式，以误导、欺骗等不正当手段进行非法市场交易行为。《反不正当竞争法》第六条（四）项将“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”作为不正当竞争行为的兜底条款。《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

二锅头是一种特定酿酒工艺的名称，二锅头酒是通过二锅头酒酿制工艺得到的白酒产品的通用名称。但是，“北京二锅头”及“北京二锅头酒”，不是二锅头酒的通用名称。北京二锅头酒是北京地方特产的二锅头酒的简称，包含基于北京这一特定地理区域所产生的二锅头酒的特定品质寓意。

结合红星公司“红星牌”二锅头白酒在所属行业内获得奖项、荣誉情况、广告宣传推广情况以及产品销售持续时间、销售区域、经营业绩等情况，可以认定红星公司生产的二锅头酒水产品在白酒行业具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，系有一定影响的商品。

京运酿酒厂涉案商品的包装中以醒目的“北京”文字加注在“二锅头酒”之前，具有了明确酒水产地的指向意义，在一定程度上起到识别商品来源的作用，构成商业性使用。但京运酿酒厂住所地、其生产的涉案“二锅头酒”的生产地均不在北京，其未举证在酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准等要素与“北京”这一特定地区有实际联系，客观上京运酿酒厂涉案“二锅头酒”不属于产自北京地区的二锅头酒。京运酿酒厂以前述方式对涉案商品的产地进行了虚假宣传，具有主观故意，其行为后果不仅容易导致相关公众对京运酿酒厂涉案商品的产地、品质产生误认，在一定程度上亦会对包括红星公司在内的、北京区域二锅头酒的生产、经营企业造成不当市场影响，京运酿酒厂以涉案虚假宣传行为误导消费者、企图增加潜在的交易机会，获得不正当的经营利益，京运酿酒厂该虚假宣传行为属于我国《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。虽然京运酿酒厂该虚假宣传行为并不针对红星公司这一特定主体，但其侵权后果、影响波及包括红星公司在内的全体同业经营者，且扰乱了市场良性竞争秩序。红星公司作为住所地在北京地区、主营“二锅头酒”的企业之一，有权依据《反不正当竞争法》维护市场经济秩序。

本案中，京运酿酒厂涉案行为构成了不正当竞争行为，应就此承担的侵权民事法律责任包括停止侵权、赔偿经济损失。鉴于在本案中红星公司未举证证明其特定企业商誉是否遭受损失，故本案民事责任承担方式不适用赔礼道歉、消除影响，故对红星公司反不正当竞争纠纷案由提出的第4项诉讼请求，不予支持。

三、关于京运酿酒厂经济损失赔偿责任如何承担的问题。

因红星公司现有证据不足以证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益情况。一审法院根据红星公司引证商标的显著性、知名度、声誉及相关商品知名度，京运酿酒厂企业生产经营规模、侵犯商标专用权及不正当竞争行为的具体行为类型、主观恶意程度、侵权情节、涉案商品利润率、涉案行为的影响范围和损害后果等因素酌情确定京运酿酒厂应赔偿红星公司的具体数额。为制止侵权所支出的合理费用应以必要、合理危险，一审法院亦对红星公司主张的维权费用支出数额酌情予以确定。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（四）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、香河京运酿酒厂于本判决生效之日起立即停止侵犯北京红星股份有限公司第4600693号注册商标专用权的涉案商品的生产、销售行为；二、香河京运酿酒厂于本判决生效之日起立即停止在涉案产品包装上标注“北京二锅头酒”的不正当竞争行为，销毁现存含有“北京二锅头酒”文字标注内容的涉案商品包装、装潢材料；三、香河京运酿酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿北京红星股份有限公司经济损失及诉讼合理支出共计100000元；四、驳回北京红星股份有限公司其他诉讼请求。

双方当事人对于一审判决认定的事实不持异议，本院予以确认。

二审审理期间，本院二审补充查明如下事实：

上诉人明确认可涉案被诉侵权产品上显示的“京运”商标、食品生产许可证号、条形码均归属于上诉人所有，显示的生产地址为上诉人经营地址，但否认涉案被诉侵权产品系由其生产。

上述事实，有一审判决、双方当事人在一审中提交的证据、证人证言及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及如下焦点问题，并予以认定：

一、关于涉案被诉侵权产品是否由京运酿酒厂生产的认定

本案中，根据一审法院查明的事实，涉案被诉侵权产品外包装显示的“京运”标识为第4615780号“京运”商标，其注册人为京运酿酒厂的投资人曹继贤；显示的食品生产许可证号QS131015013130归属于京运酿酒厂；显示的生产地址及生产商均是上诉人京运酿酒厂注册地址。对此，京运酿酒厂虽然未予否认，但却否认涉案被诉侵权产品是其所生产。现实中，虽然冒用企业地址名称等情况确实存在，但民事诉讼举证以盖然性为标准，在未提交任何反证的前提下，仅仅否认难以推翻对方的举证。根据红星公司提交的证据，被诉侵权产品上明确标注了生产商为京运酿酒厂，则根据外观主义原则即可认定涉案被诉侵权产品的生产商是上诉人京运酿酒厂。一审判决以外观标注认定其承担责任正确，本院予以维持。

二、关于京运酿酒厂的行为是否侵害红星公司商标专用权的认定

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯商标专用权。

针对商标相同的认定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与红星公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与红星公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与红星公司注册商标的商品有特定的联系。”

针对商标相同或近似的判断标准，该解释第十条规定“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

具体到本案，如一审法院查明的事实，红星公司的涉案商标为立体商标“整体上看，红星公司产品为长方体盒状，色彩分布为上下均为青色，中间白色为主并带有能展现中国古建筑及古代生活的图案。从局部看，红星公司商标上端四分之一处为青色，盒顶有‘田’状排列文字，并有相应文字内容，正面印有权利人第3200268号‘’注册商标（商标颜色为红色）。京运酿酒厂将其第4615780号注册商标“京运”放置的位置与红星公司第3200268号‘’商标放置的位置相同，且由底至两侧添加红色带状图形，与红星公司第3200268号‘’也附有带状图案构思相同，均是由底至两侧的半包围结构，与红星公司商标构成近似；中间占整体约二分之一左右面积部分，主体是白色为背景色并配有青色线条，青色线条勾勒出的古代建筑和古人生活样貌，并在上半部分有竖排文字，每竖排文字均有竖线分割，竖线与文字均为青色；正面是青色边框的类似竖立牌匾的形状，该框内右侧标注有酒精度等信息，左内侧占比较大且有竖排行楷红字，右视图角度观看，构图类似正面，竖立长方形框内是竖排汉字，且整齐排满；下面四分之一处为青色，正面有一横排红色文字，侧边印有条形码等信息。”因此，对比红星公司的涉案商标与涉案被诉侵权产品的外包装，整体上看二者均为长方体盒装，上下为青色，中间为白色；从局部看，二者在商标位置，主体颜色，图案及文字部分的构图、设计，标注信息等方面外观均相似。因此，涉案被诉侵权产品与红星公司的涉案商标在立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与红星公司注册商标的商品有特定的联系。鉴于涉案被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品均包括第33类“酒（饮料）”等商品，各方当事人对此均未提出异议。因此，京运酿酒厂未经红星公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了红星公司的商标专用权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

三、关于京运酿酒厂在其产品外包装上标注“北京二锅头”是否构成虚假宣传的认定

《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十七条规定：“经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的‘引人误解的商业宣传’：（一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。”由此可见，对于虚假宣传的认定，重点在于判断经营者的宣传行为是否会产生欺骗、误导消费者的后果。对此，最高人民法院（2017）最高法民再151号民事判决认定“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看,反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为,维护公平的市场竞争秩序。一方面,从不正当竞争行为人的角度分析,侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传,如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传,获取市场竞争优势和市场机会,损害权利人的利益;另一方面,从消费者角度分析,正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传,使消费者发生误认误购,损害权利人的利益。因此,反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传,如果对商品或者服务的宣传并不会使相关公众产生误解,则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。”本院亦赞成上述认定。

结合本案，根据一审查明的事实，二锅头是一种特定酿酒工艺的名称，二锅头酒是通过二锅头酒酿制工艺得到的白酒产品。“北京二锅头”是北京地区特殊的一种二锅头酒酿造工艺，其酿造工艺的形成和当地的谷物（盛产高粱）、气候（寒冷或潮湿）、水质及生活习俗等有着密切的关系，与北京这一特定地区有实际关系。本案涉案被诉侵权产品上明确显示产地为廊坊市，上诉人京运酿酒厂亦未提供相关证据证明涉案被诉侵权产品系使用“北京二锅头”的相关工艺酿造而成。正如一审法院的认定“涉案商品的包装中以醒目的“北京”文字加注在“二锅头酒”之前，具有了明确酒水产地的指向意义，在一定程度上起到识别商品来源的作用，构成商业性使用。但京运酿酒厂住所地、其生产的涉案“二锅头酒”的生产地均不在北京，其未举证在酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准等要素与“北京”这一特定地区有实际联系，客观上京运酿酒厂涉案“二锅头酒”不属于产自北京地区的二锅头酒。”，本院亦认同上述认定。因此，上诉人京运酿酒厂在其产品外包装上标注“北京二锅头”字样的行为属于对商品产地进行的虚假宣传，一方面上诉人会因此获得市场竞争优势和市场机会，从对包括红星公司在内的北京地区二锅头酒生产企业造成不良影响，另一方面也会使消费者对商品的质量、产地等产生误解，进而导致误认误购。故一审法院关于上诉人的涉案行为构成虚假宣传的认定结论正确，本院予以维持。

综上，上诉人香河京运酿酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人香河京运酿酒厂负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　张晓霞

审判员　马兴芳

审判员　范米多

二〇二二年八月三十日

法官助理　万　超

书记员　张秋影