有一种干货叫今年必考，张明楷的10个重要观点解析（附电子版）

厚厚从乐毅老师的微博上给大家整理哒~

刑法观点多样，但是掌握命题人的观点最重要

有多干货，你往下看就知道~

关于偶然防卫的几种观点争议

偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时,乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知。

刑法理论对此有五种观点：

（1)行为无价值论的既遂说认为，正当防卫的成立 要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。

（2)行为无价值论的未遂说认为,正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫 造成了正当的结果，缺乏结果无价值,但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。

（3)结果无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原 因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂。

（4)结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立 犯罪未遂。

（5)结果无价值论的无罪说认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。

对此问题，张明楷教授持第五种观点，周光权教授持第二种观点。考生对此不必纠结，本处最大可能是出开放性题目。将上述观点掌握两至三种即可。

侵占代为保管物的几个争议

代为保管物是否包括窝藏或者代为销售的赃物？

例：甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙知道真相却将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。

观点一：肯定说认为，虽然乙接受的是盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立委托物侵占。

观点二：否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人；既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立委托物侵占；相对于原所有人而言，赃物属于脱离占有物，乙将赃物据为己有的行为，属于侵占脱离占有物，但由于乙将赃物或犯罪所得收益据为己有的行为，成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，仅以赃物犯罪论处。

对此，张明楷教授赞成否定说的结论，主张对侵占赃物的行为以赃物犯罪， 即以掩饰、隐瞒犯罪所得罪即可论处。如果乙不知是赃物而据为己有，则仅成立侵占脱离占有物（原所有人的遗忘物）的犯罪。

 对动物防卫是否成立正当防卫？

对动物防卫情形比较复杂，大致可能存在的情形有：

1．在野生动物自发侵害法益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可能成立紧急避险。

如甲深山行进中遇到老虎，不得已打死老虎者，成立紧急避险。

2．在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具,打死打伤该动物的,属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。

如甲唆使自己豢养的狗扑咬乙的，乙打甲是正当防卫，打丙亦是正当防卫。

3．如果由于饲主的过失行为导致动物侵害他人，打死打伤该动物的行为,也成立正当防卫。

如甲过失没有看好自己家的狗，狗跑出去扑咬乙，乙打狗的，视为对乙过失行为的正当防卫。

4．动物自发地侵害他人,饲主对此没有过失时,能否进行正当防卫？这便是所谓（狭义的）对物防卫问题。对此存在观点争议。

(1)部分行为无价值论者，因为主张故意、过失是违法要素，否认物是违法主体,因而否认对物防卫。但是，法律不可能认为，在动物侵害人的生命、身体时，人只能忍受。所以，这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。

问题在于，国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于动物的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而，主张成立紧急避险的观点却相反:针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫； 而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正因为如此,部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。

(2)部分行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防御性紧急避险，所以在刑法上阻却违法。

问题在于：既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根据。但是,这种观点采取了奇怪的逻辑:刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法承认，所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。

(3)结果无价值论者承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调，而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。依照我国刑法的规定，正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是,根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主等）主观上没有过失，也是其客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。

张明楷教授即持此观点，动物自发地侵害他人,即使饲主对此既没有故意，也没有过失，但考虑到违法是客观的，此种情况下，管理者存在客观的不法侵害(不作为)，打死打伤该动物的成立正当防卫。

关于事前故意的几种观点争议

事前故意。

是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。

例如，甲以杀人故意对乙实施暴力(第一行为)，造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中(第二行为)，实际上乙是溺死于水中。刑法理论上对这种情况有多种处理意见：

第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。

第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意(或间接故意)，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，还缺乏理由。

第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这一学说有歪曲事实的嫌疑。

第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。

命题人支持第四种观点。通常认为，在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。

侵占罪中的代为保管物是否包括不法给付物？ 

侵占罪中的代为保管物是否包括不法给付物？ 

例：甲欲向国家工作人员丙行贿而将贿赂物委托乙转交，但乙将该贿赂物全部独吞。

观点一：肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权。相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响乙成立侵占罪。

观点二：否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。

观点三：折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。

张明楷教授赞成否定说，认为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。肯定说有损法秩序的统一性。折中说是基于对不法原因给付物的误解而形成的观点，因而存在疑问。

诈骗罪中受骗者是否必须具有处分意识

关于受骗者处分财产时是否必须具有处分意思，理论上存在争议。

张明楷教授认为，受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或者第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识，具体说来：

例1：甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重相机的条形码予以更换，使店员将贵重相机以便宜相机的价格“出售”给甲，甲成立诈骗罪。

例2：甲将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的包装盒付款，店员误以为包装盒里只有一个照相机，于是只收取了一个照相机货款，甲成立诈骗罪。

例3：甲在某商场购物时，偷偷从一箱方便面中取出几袋方便面，将一个照相机放在方便面箱子里，然后拿着方便面箱子付了一箱方便面的钱，将照相机“顺走，甲成立盗窃罪。

例4：甲发现王某的一本名为《诈骗罪研究》的书中夹有一张清代邮票，即提出将该书借回家中阅读。王某没有意识到该书中夹有贵重邮票，便将书借给甲。甲将其中的邮票据为己有后，将书还给王某，甲成立盗窃罪。

如何认定入户抢劫（命题人最新观点）

（1）“户”的含义及其范围

例：丙将自己新购住房一套装修后准备出租，甲、乙二人以租房为名，骗丙带其去看房子，在进入房间后甲、乙二人按原计划抢劫丙身上的财物的，因该房间并无任何人居住其中，故甲、乙二人的行为不属于入户抢劫。

（2）入户目的的非法性

例1：甲以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。
例2：甲因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。

（3）暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内

例1：甲入户实施盗窃、诈骗、抢夺被发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，则不能认定为“入户抢劫”。

例2：甲以抢劫目的入户，使用暴力使被害人离开“户”进而抢取财物的，以及以抢劫目的侵入甲的住宅，抢劫在乙的住宅停留的丙所有的财物的，均应认定为入户抢劫。但甲在户外以欺骗手段使乙到户外后实施抢劫的，不是入户抢劫。

（4）行为人必须认识到自己进入的是户

例：甲、乙、丙三人路过某废旧厂房时，听到院内有狗叫，三人决定进院偷狗。进院后被被害人丁发现，三人将丁控制住后将狗拖走卖掉。事后查明，该院落原为废旧厂房，丁于年前买下，与妻子丙共同居住期间。因甲等三人并未认识到该院落作为“户”的事实，故对甲等三人不能适用入户抢劫的法定刑。

（5）入户主体不包括户内成员

例1：不孝之子甲与父母二人共居一室，甲在室内抢劫父母财物的，不成立入户抢劫。
例2：甲与丁合租一室，后甲与乙、丙二人约定共同入户抢劫丁的财物。因违法具有相对性，乙、丙二人入户虽得到了甲的同意，但没得到丁的同意。入对乙、丙二人应认定为入户抢劫，但对户内成员甲不应认定为入户抢劫。
例3：丁寄宿于甲家，甲与乙、丙二人通谋，在甲家抢劫丁财物。因行为发生在甲家，故甲不成立入户抢劫，另由于乙、丙二人的入户行为得到了甲的同意，故乙、丙二人也不成立入户抢劫。

（6）入户抢劫的法定刑适用于共犯

例：甲、乙二人共谋入户抢劫。决定由甲入户去抢，乙在望风。对乙也应适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于共犯减、免处罚的规定。

侵占代为保管物的几个争议

如何理解抢劫罪的目的行为与责任要素？

1.目的行为

强取公私财物是抢劫罪的目的行为。所谓强取公私财物，是指违反被害人的意志将财物转移给自己或者第三者占有。强取财物意味着行为人以暴力、胁迫等手段压制被害人的反抗与夺取财物之间必须存在因果关系。如果不能肯定手段行为与取财结果之间的因果关系，即使当场取得财物也不能认定为强取财物。

例1：行为人以非法占有为目的，对被害人实施了暴力行为，但该暴力行为并没有抑制被害人的反抗，对方基于怜悯之心将财物给付行为人的，只成立抢劫未遂。

例2：甲以抢劫故意对乙实施暴力，乙逃跑过程中钱包不慎掉落在地，甲在追赶时拾得该钱包。甲的前行为成立抢劫罪未遂，后行为成立盗窃或者侵占罪，并与前面的抢劫罪未遂并罚。

2．责任要素

抢劫罪的责任要素除故意外，还需要具有非法占有的目的。因此，为了索取债务而使用暴力或者非法拘禁他人的，不成立抢劫罪，可视情形认定为故意伤害罪或者非法拘禁罪。

例1：乙欠甲债务30万元，甲为了索取债务对乙使用暴力致乙重伤。因甲并无非法占有的目的，不成立抢劫罪，而是故意伤害罪。
一般情况下，抢劫罪要求行为人必须具有非法占有的目的。但根据刑法第289条的规定：聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的，以故意伤害罪与故意杀人罪定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，以抢劫罪定罪处罚。本条为拟制规定，亦即，在聚众“打砸抢”的情况下，毁坏财物的首要分子虽然没有非法占有的目的，也要认定为抢劫罪。

例2：甲参加聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的，对甲应以故意伤害罪与故意杀人罪定罪处罚。

例3：甲参加聚众“打砸抢”，成为了首要分子，并毁坏了公私财物的，甲成立抢劫罪。

例4：甲意图抢劫财物但实际上抢劫了枪支、弹药、爆炸物、危险物质或者相反的情况下，应按照事实认识错误的原则处理，成立抢劫罪。如果行为人明知所抢劫的对象中既有财物，又有枪支、弹药、爆炸物、危险物质，倘若不是明显具有两个行为，则按想象竞合犯从一重处罚。

例5：甲男对乙女实施暴力，迫使其交付财物。乙女身无分文，为避免遭受更大的人身伤害，乙女称自己家中有现金10万元。甲即随同乙女一道前往乙女家中取走该10万元。本案宜认定为抢劫罪。

如何理解抢劫罪中的手段行为

例1：甲出于抢劫的目的，将乙锁在一个房间内，从另一个房间取走财物的，成立抢劫罪。但抢劫罪中的暴力不包括不作为的暴力，如甲出于其他目的将乙锁在一个房间后，在应当释放乙的情况下却不释放，在被害人能够看到的情形下转移了被害人的财物，对甲应以非法拘禁罪与盗窃罪并罚。
例2：乙将摩托车停在楼下后，没有取走钥匙就上楼取东西，无关的丙站在摩托车旁。途经此地的甲误以为丙是车主，使用暴力将丙推倒在地，骑着摩托车逃走。甲的客观行为并不符合抢劫罪的构成要件，对摩托车仅成立盗窃罪。如果对丙造成伤害，应认定为故意伤害罪，与盗窃罪并罚。如果没有造成伤害，就只能认定为盗窃罪。

例3：乙经常邀甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿1万元。”乙无奈，只好向甲交付1万元。因打几个耳光并不足以抑制对方反抗，甲的行为成立敲诈勒索罪而非抢劫罪。

例4：甲手持斧头一把趁夜色伏于路边，见行人乙过来后即手持斧头跳至路中间，大喝一声：“把钱留下，要不砍死你！”见此情形，乙扔下手中财物后仓惶逃遁。甲将财物拣起后亦逃离现场，甲成立抢劫罪。

例5：甲在乙家安放了炸弹，威胁乙“三天之内交付100万，否则遥控爆炸”。依照通说，因行为人并非以当场立即使用暴力侵害相威胁，故甲不成立抢劫罪。

需要注意的是，对此问题存在不同观点，如有学者即认为从构成要件上来看，通说的限定是没有法律根据的，但从司法认定的角度来看，不作这样的限定可能会导致扩大抢劫罪的处罚范围。故将没有以当场实施暴力相威胁的行为认定为敲诈勒索罪，基本上合适的，但不排除少数例外情形，如本案，宜认定为抢劫罪。 

例6：甲乘坐火车时，见同座乘客乙携带巨额现金，欲据为己有。遂拿出白酒一瓶邀乙同饮，待乙大醉后将乙所携现金拿走。甲以非法占有为目的，制造了让乙不能反抗的状态，并在这种下拿走乙的财物的，成立抢劫罪。

例7：甲路过十字路口时，见乙醉卧街头，周围围了一圈人在看热闹，甲遂对周围人群谎称乙是自己的亲戚，将其搀扶于僻静无人的角落，将乙身上的苹果手机拿走。甲单纯利用乙不能反抗的状态取走乙的财物，成立盗窃罪。

侵占代为保管物的几个争议

如何认定携带凶器抢夺？

1．携带凶器抢夺里面的凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。

例1：甲为了盗窃行为方便，而携带的划破他人衣服口袋、手提包等不足以杀伤他人的微型刀片，不是凶器。不能认定为抢劫罪。

例2：凶器不限于固定物，甲携带具有杀伤力的液体，如硫酸，乃至凶猛的动物，如藏獒，也可能被评价为携带凶器抢夺，进而认定为抢劫罪。

需要注意的是：并非所有具有杀伤机能的物品都是携带凶器抢夺里面的“凶器”，一般认为这里的凶器必须是能让一般人产生危险感之物。

例：领带可能将人勒死，但行为人系着领带抢夺的，不宜认定为携带凶器抢夺。理由即在于一般人并不会因为领带而产生危险感。

2．所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身边或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。

（1）携带凶器抢夺要求行为人主观上必须具有准备使用的意识。

例：某日，木匠甲随手将做工用的斧头放在背囊内准备收工回家，行至某路段时，见到前面一名妇女肩上斜挎一精致皮包行走，甲顿起贪念，将该妇女肩上的钱包拽过就跑。甲不属于携带凶器抢夺，不成立抢劫罪。

（2）携带凶器的本质在于具有随时使用的可能性。

例：民工甲排队买火车票时，见到前面另一旅客手中有厚厚一沓钱币，一把抓过来就跑，在逃跑过程中被巡警抓获。之后，巡警在其随身携带的捆扎的严严实实的铺盖卷的最里层发现了一把三棱刮刀。甲成立抢夺罪，而非抢劫罪。

（3）携带凶器抢夺必须是携而未用。

所谓没有使用凶器，包括两种情形：

第一，没有针对被害人使用凶器实施暴力；

第二，没有使用凶器对被害人进行胁迫。

如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，则仍应适用刑法第267条第2款。

例：甲携带管制刀具尾随乙，乘乙不注意时，使用管制刀具将乙背着的背包带划断，取得乙背包及其中财物的，应适用刑法第267条第2款，而不能直接适用刑法第263条的规定。

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