汇业评论 | 维生素反垄断诉讼，是谁代表中国商务部在美国最高法院出庭？
文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
能够在最高法院代理客户出庭诉讼是每一个律师的梦想，当然如果能在美国最高法院出庭更好。对于从事反垄断业务的律师而言，如果在美国最高法院出庭代理的案件又是一起反垄断诉讼，无疑是锦上添花的美事;而如果代理的又是中国政府或中国商务部，这样的机会只能用梦幻来形容了。
这样梦幻的机会在2018年4月24日到来了。在美国最高法院开庭审理的Animal Science Products, Inc., et al., v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co., Ltd., et al案中，美国最高法院允许中国商务部作为支持被上诉方河北维尔康公司的法庭之友（amicus curiae in support of the respondents）出庭发表意见。那么是谁把握住了这次幸运的机会，能够代表中国商务部在美国最高法院出庭呢？
一、 王牌律师
在律师行业，幸运只会垂青有一份长长的代表案例清单的人。中国商务部选择的律师也一定会看候选律师是否有这样一份长长的案例清单。商务部这次选聘的律师是来自Sidley Austin（国内称为盛德国际律师事务所）的Carter G. Phillips（卡特・菲利普斯）。这位老先生专门从事美国最高法院和上诉法院的出庭诉讼，不仅曾做过前最高法院首席大法官沃伦・伯格的法官助理，还曾在专门负责在最高法院代表美国政府出庭诉讼的solicitor general (国内译为副总检察长)办公室任职，期间曾9次代表美国政府在最高法院出庭。
加入盛德国际律师事务所后，菲利普斯更是75次代表客户在美国最高法院出庭，近期在美国最高法院出庭的典型案例包括Life Technologies Corp. v. Promega Corp.(2016),FERC v. Electric Power Supply Association,et al.,(2016)等一长串广受关注的案件。据称如果能代表客户在美国最高法院出一次庭，律师就可以在自己的办公桌上放一只鹅毛笔，象征着自己在美国最高法院出庭的荣誉。可以想象，菲利普斯的84只鹅毛笔早已无法用笔筒装下，倒是建议他可以扎成几把鹅毛扇。
顺便说一下，菲利普斯无疑可以算是美国律师界的王牌大律师，而代表被上诉方河北维尔康公司的律师，自然也非等闲之辈。此君是来自Wilson Sonsini Goodrich & Rosati （威尔逊律师事务所）的Jonathan M. Jacobson（乔纳森・杰克布森），美国律师协会反垄断专业委员会的现任主席，他就不在这里更多介绍了。
二、 疑难案件
能够进入美国最高法院审理的案件，本身就是下级法院难以作出准确判断、因而往往不同巡回法院之间存在冲突判决的案件，否则不会让九名大法官花费时间再次审理。而且最高法院庭审时，不同大法官又会提出各种刁钻古怪的问题，庭审律师倘若不手握鹅毛扇，恐怕会大汗淋漓，难以应答。
菲利普斯开庭的案件更是如此。在这起案件中，Animal Science Products等一组美国当地公司于2005年向纽约东区法院提起诉讼，称被上诉方等中国公司就出口美国的维生素C产品达成价格垄断协议，据此要求被上诉方赔偿。在这起案件中，中国商务部作为法庭之友申请出庭，向法院解释被告之间所谓价格垄断协议，事实上是为了执行中国政府颁布的相关商品出口价格由商会核定的规定。然而地区法院并未采纳中国商务部的法庭之友意见，认为其意见与商务部向WTO作出的放开价格管制的承诺不符，并且与证据可以证明的事实不符，因此该法庭之友意见仅仅是“为避免被告被反垄断法审查而作出的事后辩护”（a post hoc attempt to shield defendants’ conduct from antitrust scrutiny）。最终地区法院在2013年作出判决，认定被告违反反垄断法并判决赔偿1.5亿美元。
被告上诉后，中国商务部依然作为法庭之友申请出庭，并向第二巡回法院陈述了中国政府的相关规定及其理解。第二巡回法院在2016年作出判决，撤销了地区法院的判决，认为如果外国主权政府已经对其法律进行了合理解释，地区法院就应当遵从外国主权政府的解释（US Court is bound to defer to a foreign sovereign’s reasonable explanation of its own law），而不应当进一步审查该解释是否与事实或其他证据相冲突。
原告方向美国最高法院申请调卷审理，主张称第二巡回法院的遵从标准过于宽泛，与其他巡回区的判例相冲突，该调卷申请最终被最高法院受理。最高法院审理的问题是：如果外国政府在美国法院出庭并解释其法律的含义，法院是否必须遵从外国主权政府对其法律的合理解释？
三、 刁钻问题
菲利普斯代表中国商务部出庭发表意见，其当然主张法院应当遵从外国主权政府对其法律的合理解释。但布雷耶大法官发问道：“问题是法院要在何种程度上遵从外国政府对其法律的解释？你关心你的案件能否打赢，可是我要关心的是判决书该如何写？我可以设想有三种写法：一种是类似我们对各州最高法院对本州法律的解释所进行的遵从，即法院不用再去理会其他人如何说，或者该州最高法院的解释是否前后矛盾；第二种写法是按照雪佛龙遵从法则(Chevron Deference)遵从;第三种写法是斯基德摩尔遵从法则（Skidmore Deference）遵从；你建议选哪一个？”
布雷耶大法官所给出的三个选项其实都布满各种坑。第一选项和第二巡回法院的遵从标准比较类似，但布雷耶大法官问话中隐含的意思似乎是只有州最高法院对本州法律的解释，才可以适用这样的绝对遵从标准。如果对于政府机关对法律的解释，仍采用这样的绝对遵从标准是否恰当？
对于第二种雪佛龙遵从，美国法院对美国政府机关制定的规章通常会采用此遵从标准，法院需要考察国会对于规章规定的事项是否有明确的立法意图（Chevron step one），如有则看是否符合该立法意图；如果国会没有明确的立法意图，则看政府机关的规章是否基于对法律可被接受的解释（Chevron Step Two）。如果选择第二项，显然等于承认法院可以在一定程度上审查中国商务部的解释，例如是否符合立法意图。
第三种斯基德摩尔遵从，则是美国法院对于美国政府机关不具有部门立法性质的答复或意见所采取的遵从标准，即法院会结合该政府机关以往的执法、解释的合理性、一致性来全面考察和判断是否需要遵从。此标准比较类似地区法院对中国商务部法庭之友意见的审查标准,选此标准意味着法院有更大的尺度审查中国商务部法庭之友意见的合理性。
菲利普斯毕竟身经百战，没有入坑，而是选择了介于第一选项和第二选项之间的安全地带。他回答说：“第二巡回法院的遵从标准已经写得很好，我不知道该如何改得更好；如果一定要用更准确的词语去表述该标准，个人认为可以用外国政府对其本国法律的解释应具有结论性作用（conclusive determination），除非明显不符合法律的字面含义，否则应当遵从。”
对此答复，卡根大法官紧接着跳出来发难：“中国法院对于外国政府对其法律的解释是否采用相同的遵从标准？”对此菲利普斯无法给出确定的答案。卡根大法官又接着问：“您是个伟大的律师，据您所知，是否有任何一个国家的法院会按您所说的遵从标准去遵从外国政府对其本国法律所作出的解释？”菲利普斯对此仍无法给出明确和肯定的回答，仅仅回答说至少美国有类似的判例。其他大法官也对菲利普斯主张的遵从标准轮番发炮，问题也各个古怪刁钻，纵使菲利普斯羽扇纶巾，估计这一庭开下来也出汗不少。
四、最后结论
对于中国商务部发表的法庭之友意见，美国法院究竟应当采取何种程度的遵从标准？绝对遵从（bound to defer）?可作为结论的遵从（conclusive determination）?还是可审查的遵从（Chevron or Skidmore）？按照美国最高法院的惯例，答案预计在六月底揭晓。菲利普斯已经结束庭审工作，其可以在办公桌上再放上一只有纪念意义的鹅毛笔，但布雷耶和其他大法官还需要继续头疼一段时间，想想究竟应当如何在判决书中选择好遵从的措辞。