汇业评论 | 企业反腐败、反舞弊内部调查中的合规禁区
文 | 阚宇 合伙人 汇业律师事务所
企业内部腐败及舞弊现象是长期困扰企业正常发展的暗疾。近年来，随着企业合规制度建设不断完善，对内部腐败及舞弊的规制力度不断加强，辅以积极的举报制度，曾经潜于水面之下的秘密不断浮现。企业内部也普遍开始重视对相关举报进行反腐败、反舞弊内部调查。但是，这些非官方的调查主体在开展内部调查活动时，如何厘清调查行为尺度和界限，一直是困扰相关从业人员的问题。合规调查本身不合规的情形屡有发生，甚至有些企业在本是为“止损”而进行的内部调查过程中存在的不规范操作，导致了“次生灾害”的发生。笔者在执业经历中也不只一次遇到为内部调查人员提供刑事法律帮助的情形，深感须对内部调查中常见的风险禁区予以释明，以期加强内部调查的合规性，真正发挥反腐败、反舞弊内部调查的功效。
禁区一：限制员工人身自由
在内部调查的进行过程中，时常会碰到调查对象不配合的情况，那么此时是否可以限制其人身自由呢？
答案当然是否定的。不管是企业内部的调查人员，还是专业第三方，其始终是代表公司而非国家进行调查，不具有限制他人人身自由的特权。若限制人身自由达到一定严重程度，则可能触犯非法拘禁罪。解决的方案通常是在制定内部规章制度或者类似《员工手册》等劳动合同文件中，将配合企业内部调查作为员工的工作内容之一。严重不配合者，可以适用不服从工作安排，作为严重违反劳动纪律的行为处理。
禁区二：扣留员工工作设备
为了收集腐败、舞弊的有关证据，并且保持调查活动的保密性，调查人员一般会要求暂时控制员工的工作设备。然而，这些非官方的调查主体到底是否有权对员工的工作设备予以扣留呢？
笔者认为，该设备的所有权归属，以及是否征得调查对象的同意是判断调查人员是否有权予以扣留的关键。如所有权归公司，员工只是为工作目的而享有受限制使用权，那么此时调查人员在不侵犯调查对象其他权利的情况下有权对该设备予以扣留。另一方面，是否需要征得被调查对象的同意，这在实践操作中有一定的争议。一般来说，若设备是公司统一配发的，那么就无需征得被调查对象的同意。但实践中仍然存在个别相反的案例，增加了这类操作的合规不确定性。因此，笔者建议，企业可以在《员工手册》、《劳动合同》以及内部管理制度中进行规定，通过此种方式事先取得员工的同意，从而避免在内部调查中此类合规风险的产生。
禁区三：侵犯公民个人信息
在内部调查的进行过程中往往会涉及到被调查对象的公民个人信息。根据两高在2017年颁布的司法解释：公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于刑法第二百五十三条之一规定的“提供公民个人信息”。
因此，企业内部调查获取的员工个人信息，面临无法转移或者经评估后转移的风险。另一方面，在未经授权的情况下，企业内部调查获取个人信息可能违反刑事法律规定。特别是企业通过一些非正规渠道的所谓“调查公司”、“私家侦探”采取的非法调查行为，极易引发刑事法律风险。对于个人信息的收集，企业可以在内部合规的过程中提前进行风险预防。
禁区四：泄露、侵犯秘密
（1） 商业秘密。
反腐败、反舞弊的内部调查往往会涉及企业自身、竞争对手、交易对象及相关企业的商业秘密，调查人员稍不留意就可能造成商业秘密的泄露。一旦发生严重的后果，不仅违反企业内部的规定，也可能违反相关法律规定，严重者可能触及侵犯商业秘密罪。
（2） 国家秘密
有些企业在经营中存在与国家机关、军工企业、航天单位的业务关系。而在这些业务中，可能存在大量涉及国家秘密的保密措施。而在启动内部调查中，如忽视这些保密措施的存在，将极可能导致调查人员非法获取国家秘密。鉴于我国对于国家秘密存在事后评级的客观现实，因此有些情况将无法事先预判。由于存在上述泄密风险，笔者建议调查程序启动前，应当对调查事件的涉密等级有一个整体评估以确定保密措施。
禁区五：不专业的电子数据取证工作
现代企业在日常工作流程中，大量使用计算机系统、电子邮件等以提高工作效率。因此，相关的电子数据常常成为反腐败、反舞弊内部调查中的重要线索和证据材料。但由于电子数据本质特殊，其在取证时容易被篡改而导致证据效力下降，所以法律对其提取、收集进行了明确、严格的规定。
虽然企业的内部调查不同于侦查机关的调查，但是法院在判断证据效力时不会因取证主体的不同而适用不同的标准。因此，为了保证证据的效力，在对电子数据取证时企业最好还是选择中立、专业的第三方取证机构进行。
禁区六：私下录音的效力与合法性
在未征得对方同意的情况下，调查人员是否有权对双方谈话内容录音？该录音是否具有法律效力？
私下录音并没有为我国法律所禁止，所以只要在录音时没有严重侵犯他人的的合法权益、没有违反法律的禁止性规定，其就具有合法性，法律效力也不变。但如果在录音过程中严重侵犯了他人的合法权益、严重违背公序良俗或者违反了法律的禁止性规定，不但可能触犯非法使用窃听、窃照专用器材罪，所得证据也当然无效。
禁区七：保证访谈内容固定后的真实性
访谈内容通常需要转化成文字形式，以便提交和审阅。而一旦经过转化，其真实性就需要通过一定程序进行确认。
首先，访谈笔录是否与原访谈内容一致需要经访谈对象确认。对于确认的方式，可以比照确认调查笔录的规定，通过让访谈对象签名或者盖章的方式进行。
其次，访谈笔录内容必须完整。访谈笔录必须注明访谈开始和结束时间、地点、访谈人、访谈对象及其与公司的关系、权利义务告知等程序性内容。这不仅能够进一步证实笔录的真实性，而且还可以规避潜在的风险。
再次，访谈笔录用词要恰当，行文需简练、连续并符合逻辑。为了确保准确还原访谈内容，让审阅者能准确把握，在访谈笔录中需要对访谈对话进行梳理，将口头用语转化为书面用语，同时需要精简表达并保证叙述的连续性和逻辑性。
最后，切忌通过引诱、诱导或强迫方式获取访谈内容。
禁区八：刑事控告的提起和放弃
内部调查结束后，如果发现确实存在腐败、舞弊的情况，企业可以选择将相关材料移送司法机关处理，或者由企业内部依据相关规章制度和劳动法规处理。
如果公司选择向司法机关提交材料，一旦经审核后立案，那么案件就无法按照公司的意愿推进或停止。当遇有企业与涉案人员在立案后达成协议的情形时，会导致公司无法对案件产生任何影响，进而直接导致协议无法履行。因此，公司作出移交司法机关的决策务必谨慎，最好将刑事报案作为排除其他处理方案后的最后策略。
同时，公司如果与员工个人达成和解协议、赔偿协议，仅仅根据内部规章制度进行处理，也不能与放弃刑事控告挂钩，避免产生敲诈勒索等刑事法律风险。
禁区九：劳动关系解除条件和时机
在经过内部调查以后，如果发现确实需要解除与劳动者的劳动关系时，必须考虑该人员身体的特殊状况，例如是否正处于孕期、哺乳期或医疗期等等，因为可能存在违反劳动法的风险。此外，对于特殊主体的处理，还需要考虑企业是否因此而丧失税收优惠的问题。
另一方面，要根据不同实际情况，决定解除的恰当时机。首先，需要考虑解除该人员是否会对公司业务稳定、公司商业信誉方面带来不利影响。其次，从公司利益最大化考虑，在与调查对象谈判过程中，可以以此为谈判条件的一部分，换取对方在其他方面的退让。
内部调查活动中的风险远远不止所列的九种，也可能有更多潜在或已被发现的重大风险需要我们研究，但是无论调查结果如何，通过专业法律手段，保护企业不误触法律底线，才是重中之重。
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