汇业评论 | 带刺的玫瑰：上海自贸区离岸数据中心试点政策解读

文 | 黄春林 合伙人   吴旻奇 汇业律师事务所

2020年4月20日，在国家新基建的政策大背景下，《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区通信基础设施专项规划（2020-2025）》（下称《专项规划》）正式发布。《专项规划》首次提出，利用上海关口局及国际通信海缆等资源优势，在临港新片区开展离岸数据中心试点研究，并探索国际互联网访问监管新模式。

汇业黄春林律师团队结合国际国内近期政策环境，简要分析离岸数据中心的主要模式、制度吸引力以及落地法律障碍等，仅供参考。

政策背景及主要内容

2019年7月27日，国务院发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（国发〔2019〕15号），明确支持新片区“建设完备的国际通信设施……构建安全便利的国际互联网数据专用通道……试点开展数据跨境流动的安全评估，建立数据保护能力认证、数据流通备份审查、跨境数据流通和交易风险评估等数据安全管理机制。”

2019年8月12日，上海市政府发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》（沪府令19号），再次以地方法律文件的形式明确了上述制度安排。

而本次《专项规划》，强调发挥上海国际关口局及新片区海缆登陆站等国际通信基础设施优势，将上述制度安排进一步细化为：（1）开展离岸数据中心试点研究；（2）推进国际互联网数据专用通道，探索国际互联网访问监管新模式；（3）构建跨境数据流通安全评估体系；（3）建立对企业的数据备案和白名单管理机制；（4）试点建设国家新型互联网交换中心；等等。

为了进一步落实上述法律法规及标准，各地还发布了一系列地方版本的规范性文件。

何为离岸数据中心

目前，我国法律及政策层面，没有离岸数据中心的标准定义。事实上，不同的离岸数据中心业务落地模式，相应的定义差别也较大。根据汇业黄春林律师团队的初步理解，离岸数据中心至少具备如下特征：

（1）离岸数据中心设立在特殊监管区内（例如上海自贸区临港片区），即法律上属于“境内关外”；

（2）离岸数据中心使用国际互联网专用通道，数据和信息上传/下载自由流动，并与国内互联网物理隔离；

（3）特殊监管区内的离岸数据中心不执行中国境内部分法律法规，例如《网络安全法》、《电信条例》、《电信业务经营许可管理办法》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》等的全部或部分条款；

（4）离岸数据中心业务模式包括但不限于IDC模式、EDI模式、Paas/SaaS模式、服务外包模式等等；

（5）离岸数据中心的服务对象主要为境外企业；等等。

玫瑰：离岸数据中心为什么具有吸引力

早些年，重庆、福建等地地方政府亦尝试过建立离岸数据中心，相关学者也多次呼吁政策先行先试，上海自贸区《专项规划》再次提出研究试点离岸数据中心，可见离岸数据中心对地方政府和境外企业的巨大吸引力。根据汇业黄春林律师团队的初步理解，离岸数据中心至少具备如下优点：

（1）离岸数据中心“境内”特征，满足了《网络安全法》等规定的数据本地化要求。与此同时，《专项规划》还配套了跨境数据流通安全评估体系，显然意图解决境外企业在数据跨境传输的安全评估顾虑。

（2）离岸数据中心“关外”特征，能够满足无法获取中国电信业务准入牌照的外资企业（尤其是云服务有关的企业，例如iCloud、AWS、SAP、Workday、Salesforce等）在中国落地业务的现实需求。在此之前，他们只能通过双品牌、VIE等模式曲线落地。

（3）离岸数据中心可以通过使用国际互联网专用通道，自由畅通连接境外业务系统及公共网络，既解决了本地访问速度问题，又解决了国际访问畅通问题。

（4）于当地政府而言，数据中心建设符合“新基建”主题，同时也有利于提升、丰富当地产业生态。例如，《专项规划》就希望通过一系列政策创新，建设“两个枢纽”——亚太信息通信枢纽港、长三角新型基础设施区域连接枢纽。

带刺：离岸数据中心落地的法律障碍及展望

离岸数据中心虽好，但面临的法律障碍也不言而喻，因此被认为是 “带刺的玫瑰”。汇业黄春林律师团队认为，主要的法律障碍包括但不限于：需要修改法律明确离岸数据中心的“境内关外”性质；需要打消决策层在平衡网络畅通与网络安全方面的顾虑；需要调整国内互联网内容及网络通道监管的法律规定及技术策略；需要调整国内增值电信业务准入的法律适用；需要统筹制定国内个人信息及重要数据出境安全评估制度；等等。这些都是需要国家顶层政策设计，单一某个部委、自贸区层面很难凭一己之力推动。

当然，在2019年3、4月份左右，相关部门曾一度公开透露，将会考虑在某些地区（例如北京）或某个自贸区（例如上海自贸区）内开放外资云服务。但后来，因为某个众所周知的原因，最终胎死腹中未能正式开放。考虑到近期美国针对中国电信美国分公司等公司的一系列动作的大背景下，开放外资云服务恐怕短期内很难落地。

因此，在这样的政策背景下，同时考虑到国家新基建的政策背景，国家层面会不会通过离岸数据中心这一折中模式，我们拭目以待。

黄春林

汇业律师事务所高级合伙人

黄春林律师，现为上海市律协互联网与信息技术专业委员会副主任，主要执业领域为网络与数据合规、高新技术及泛娱乐领域综合法律服务，常年为数十家境内外企业提供前瞻性法律服务解决方案，2019年在人民法院出版社出版专著《网络与数据法律实务：法律适用及合规落地》，多次被LegalBand、知产力等评为中国顶级律师之一。

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