商事争端中有效化解刑事风险的多元方式

【兼谈律师职业视野拓展】

刑事律师仅仅擅长“法庭辩护”是远远不够的。

企业家需要与之发展阶段相匹配的“法律保姆”与“法律保镖”负责日常事务与专项服务。

——吕良彪

我的法律主业是公司治理、投融资及其争端解决尤其是公司股权、控制权之争，并不是常规意义上所谓专业的刑辩律师。但在多年职业生涯中，有幸经历过诸多堪称惊心动魄的刑事事件，也曾为体制内省部级、厅局级“企业家”提供过有效辩护，为民营企业家进行过成功的无罪辩护——江平先生曾经问我：良彪，我印象中你是从事公司业务的，怎么如此关注和致力于刑事业务呢？回答他老人家说：巨额利益争端的背后，怎么会缺了国家公共权力尤其司法权力的“粉墨登场”呢？老人家很是赞同我的意见，并提及当时刚刚过世的蔡定剑先生毕生致力于公法领域尤其宪民政主领域。阿呆素来以为：公共权力不能受到有效约束，我们无不行进在通往监狱的道路上；公民权利不能得到有效保障，任何财富的神马终将不过是浮云。在化解刑事风险、解决商业争端的过程中，有六个方面关于律师职业视野拓展的感受与大家分享：

一、刑事业务不限于“刑事辩护”；“有效辩护”是项系统工程

公司治理不善、商业行为不轨都可能引发刑事风险；而巨大商业利益争端背后，注定脱不开国家公权力尤其公检法力量的阴影。遇有巨额利益争端，当事人首先想着的总是把对方“送进去”，同时防着被对方“整进去”。——因此，律师的刑事业务当是全面管理和化解刑事风险，同时必要时以刑事手段解决相关争端纠纷。刑事辩护只是律师矛盾最尖锐、最极端时的刑事法律服务。律师的刑事法律事务还包括规范个人和公司行为，尽可能避免刑事风险的发生；还包括采取社会的、政治的、商业的各种手段，有效控制刑事风险的深化或蔓延；也包括积累和有效调度各种社会资源，做好刑事辩护有效化解刑事风波或案件。

刑事方式是手段不是目的——遇有巨额投资争端，当事人首先想着的总是把对方“送进去”，同时防着“被弄进去”。——一旦一方当事人人身自由被限制，另一方无疑占据极大主动。典型者如并购案件中，并购方通过支付部分费用控制公司，进而“倒查”出对方在财务中涉嫌违法、犯罪问题，再逼对方协商谈判，迫使对方就范。现实生活中，这种事件时有发生。以我个人的职业经历而言，无论作为法官、仲裁员，还是作为律师或是大型公司董事；无论是在做刑事业务，还是民商事诉讼仲裁或是重组、并购等其他业务过程中；无论是通过诉讼，还是谈判、重组等方式解决问题；结果无论是当事人最终无罪、“变相无罪”，还是案件不了了之，总而言之，公司业务乃至法律事务其实是融会贯通为客户提供复合型的“综合解决方案”。而其中律师的刑事法律服务绝非仅限于刑事辩护，而是需要综合各种手段、凝聚各种资源，有效化解当事人刑事风险，或是通过刑事手段达到当事人期望达到的目标。

刑事辩护当追求“有效辩护”。所谓有效辩护应该是指通过律师的辩护工作，使无罪的人得到清白；使罪轻的人得到轻判；使确有重罪的人在受到法律惩罚的同时，他的基本权利也能够得到保障。——有效辩护既不等同于无罪判决，也不局限于程序问题——有效辩护至少应当包括以下三个层面的因素：一是“有话可以说”的程序性保障。当事人的权利，律师的执业权利，要得到有效的尊重和保障。二是“说了不白说”的监督性保障。即在尊重司法独立的原则之下，通过权力体系内部的权力监督、体系外部的媒体与当事人及其代理律师的监督、司法裁判者内心的职业信仰与职业操守，确保当事人及其律师的声音不被蔑视甚至无视。三是“有话好好说”的科学性辩护。即律师要有良好的“专业能力”，能够和当事人要找准问题的关键，各项诉求和表达准确到位，各项工作科学有效。此外，也还需要律师整合各种资源形成有有效的“职业能量”，以保证“说话有人听”，“法庭讲道理”。

二、刑事辩护并不局限于进入司法程序后、更不限于上了法庭才开始

如果等到法庭才开始，很多情况下只怕“黄花菜都凉了”。例如前段审理的广东某上市公司举报前股东、前CEO职务侵占、挪用资金案件，公司新的实际控制人与被告人（公司创始人）一方正在博弈的是案件管辖权——当下中国，案件在作为被害人的公司所在地法院审理，还是由被告人主要活动区域所在地法院管辖，案件结果或许会有相当差异。我曾经专门总结归纳过律师和当事人庭前应当第一时间采取的十项“有效辩护”措施，希望对大家有所启发：

第一，当事人意识到刑事风险之际，就应当“第一时间”主动与律师分析事件性质、责任风险，制定相应的“应急方案”。

第二，当事人接受调查和讯问之际，就应当“第一时间”与律师商量应对方案。

第三，当事人被采取强制措施之时，律师就要“第一时间”与办案机关沟通，“第一时间”争取会见，“第一时间”向侦查机关提出法律意见。

第四，当事人被限制人身自由之后，律师就要“第一时间”争取取保候审。

第五，侦查机关要报“批捕”当事人时，律师就要“第一时间”与检察机关沟通，争取不要批准逮捕。

第六，即使当事人已经被刑拘甚至被逮捕，律师也要“第一时间”对羁押的必要性问题提出法律意见。

第七，检察机关审查起诉，就要“第一时间”争取阅卷并就是否应该起诉发表法律意见，争取不起诉或撤销案件。

第八，如果发现可能存在对当事人有利的证据，律师就要“第一时间”以合适的方式调查取证。

第九，如果案件确实“疑难复杂”，律师应该“第一时间”建议并安排邀请专家“会诊论证”。

第十，如果遭遇刑讯逼供。就要“第一时间”向有关机关提出控告，必要时通过媒体自媒体的方式曝光相关违法行为。

所谓“第一时间”，既是最快最及时的“第一时间”，也可能是现实可能性允许的“第一时间”，还可能是辩护律师与相关方面经过精心研究选择的最恰当的“第一时间”。总之，律师的辩护工作应及于刑事案件处理的全过程，应采取法律要求和职业伦理所允许的一切方式。

三、刑事业务，并不局限于仅与司法机关相关

例如某国有控股上市公司老总因公司财务危机暴发被抓。即使并没有查实这个老总有多大违法犯罪事件，但公司亏损或困难问题不解决，必须需要有人承担责任，否则事件无法平息。——所以，当事人一方面要有律师与侦查机关积极沟通，另一方面律师也可以通过种种路径帮助当事人引进战略投资人。最终，国内某大型集团集团收购了该上市公司，极大地改善公司财务状况公司股价大涨，这就完全可能可以从根本上把套解开；在此基础上加强与纪检、检察机关沟通，也可以在相当程度上化解当事人刑事风险。——所以说，刑事案件往往也需要“功夫在诗外”。

四、刑事业务，并不局限于刑事方面事务，而是复合型、复杂性的法律事务

例如我们在处理东北某省两起巨额投资纠纷与上市公司重组案中，即遭遇地方政府对付外来投资人的“三板斧”，俗称“开门招商，关门打狗”：

一曰刑事立案，在企业家头上悬把刀，不听话就抓人；

一曰民事捆绑，以种种理由将企业家在当地公司查封起来；

三曰污染株连，即以资金流向为路径，以涉嫌“赃款”之名将企业家关联公司予以查封。

对此我们律师往往针对性地采取“一个中心两个基本点”的基本策略应对：即以“法律正当性、道德正义性”为中心，以媒体关注和领导支持为两翼，营造出一个“讲理的法庭”、“讲理的平台”。解决问题往往涉及刑事辩护、民事诉讼、谈判斡旋、媒体沟通、政府协商、群体对话、引入第三方等种种方式。——如吉林某纸业企业投资危机，整体思路便是通过司法宣告企业破产的方式使上市公司“净壳”，然后再引进江南有实力的企业借壳重组上市公司。既解决了投资危机，也化解了企业家刑事风险，还使企业焕发全新活力。

五、刑事业务，并不局限于律师“一个人在战斗”而是需要广泛合作

刑事律师最有资格堪称“法律骑士”，但绝非“孤独斗士”。律师首先需要与同事合作，如不久前大成负责刑事业务、互联网金融业务、私募股权投资业务的七八名律师组成律师团，联合为企业家提供相应法律服务；律师其次要与同行合作，坦率地说我经常给客户推荐律师，包括在一些有影响力的案件中推荐周泽、斯伟江、朱明勇、张友明等所外律师。律师第三需要与社会各界广泛合作：例如前几年我们在江苏办理一起因国企改制而引发的贪污、挪用案件，是当时的省委常委、市委书记杨某某严令要办成“铁案”的案件，最为核心之处，便是我们联合全国顶级的财务专家、法律专家，从财务专业上论证所谓被贪污的财产，根本不构成国有资产而纯属改制后公司资产，从而有效地对当事人贪污进行了有效的辩护，同时有效地帮助当事人成功地继续控制公司。

六、刑事业务，并不局限于司法程序乃至法律事务参与者，要立于高处并善用“外脑”、“外嘴”

例如我们所处理的某起刑事案件，某企业家将地产公司股权转让他人而得罪当地某些势力，该省公安机关以合同诈骗为由逮捕企业家，最终以所谓“名为股权转让、实为倒卖土地”为由起诉外来投资人。究其原因，相当程度上是对方当事人聘请了当时风头无二的某副国级领导的律师太太出面处理。我们当时邀请了江平老师等法学大家仗义执言，成功取得了国内诸多高端媒体的高度关注，全国人大代表、政协委员的全程监督，最终在上级法院关注下，当事人终获人身自由。（参见《法制日报：转让地产公司股权构成非法倒卖土地？！——刑民交叉领域实务问题》）——自由学者、独立媒体、职业律师是天然的职业同盟军，他们都是公民权利的忠实代表、社会理性不同声音的忠实代表、集合私权制约公共权力的忠实代表。所谓“自由在高处”，律师职业视野需要立意高远一些。

可以说，每个律师都有一个刑辩梦——说到底这是律师的英雄梦想与职业理想。因此,我虽不完全认同田文昌律师所说“刑辩是律师最高端的业务”，但始终坚定地认为刑事业务是律师最本质、最核心、最需要坚强、敬业与智慧的法律事务。有人跟我说，刑事业务不如民商事诉讼或是其他那些高大上的非诉业务那么能挣钱。对此我绝对不能认同：高水准的刑事业务理应也肯定能够获得高额回报；而且，对于失去自由甚至可能失去生命的当事人而言，这时候的刑事律师甚至类似于“拉开肚皮要红包”的外科大夫（让医生中个枪哈），只要能提供好的服务又何愁收不到应有的律师费呢？！——做律师尤其刑事律师太过“心苦”，不妨自嘲调侃一下哈~~

“为人辩冤白谤是第一天理”。

不久前，大成宁波所刑事部主任龚永茂律师关于定罪量刑的工具书由宁波出版社正式出版发行，我给写了个序。在序言中我认为律师辩冤白谤，最要紧的是国家法治昌明；其次是律师的专业：包括职业勇气，包括职业智慧——职业思维、职业视野、职业技能的综合体与统一体。——律师办理刑事业务需要“针尖对麦芒”的职业勇气与技能，也需要“自由在高处、功夫在诗外”的职业视野与素养。

近来，大成刑委会正在向全国律师界进行“辩护律师与在押当事人通信情况”的专项调查，这是一件很有意义的事情。今年上半年，我在江苏办理一起国有商业银行局级干部的贪腐案件，虽然被“依法”不允许会见，但办案检察官及时将我们的信件转交给当事人，并明确表示辩护律师与当事人之间的通讯权应当受到尊重和保护；今年下半年，我在河北办理另一起国有企业正局级干部贪腐案件过程中，不仅不能会见，写给当事人的信件如何处理也迟迟得不到办案机关的回复。对此，我们将继续与办案机关及其上级机关、相关部门交涉。出现这样的不同，不排除地区差别与办案人员素养的差异。另外可能还涉及一个特殊的背景，那就是反贪机构的转隶与《监察法》起草制定的社会大背景。——反贪案件涉及的绝不仅仅是官员或其他体制内干部，调查对象的家属、涉案的企业家等都有可能受到影响。（参见拙文《“官员犯事抓老婆”与陈瑞华之惑》）如果涉案的官员和其他人等，在被相关机关调查过程中依《监察法》（而非《刑事诉讼法》）之规定“依法不允许请律师”，则其合法权益根本得不到有效保障。而近期的实践也一再表明，负责查处他人的办案人员，也完全可能以同样方式被查处。无论查处犯罪的理由多么充分，严刑峻法、任性立法、法外施法的实质都是权力滥用，其结果都只可能事与愿违乃至适得其反。

感谢刑委会给我这样高端的与大成各位刑事专业律师交流、请教的机会，感谢赵运恒主任盛情邀请。律师当具勇士之果敢、谋士之韬略、绅士之优雅、隐士之淡定。借此机会，我谨向大成优秀的刑事团队、卓越的“法律骑士”们，致以真诚的敬意。

拓展阅读：

注：本文根据阿呆应邀在大成刑委会的专项交流整理而成。

【容忍与自由间寻求社会最大公约数】

本文转载自微信公众账号 阿呆继续曰

作者 吕良彪