外资企业（中外合资、中外合作）股权转让要点分析

     最近很多朋友问到：外资企业、中外合资和中外合作企业的股权如何转让？要注意哪些问题？笔者根据多年的实务经验总结如下：

外资企业股权转让要点分析

随着《中华人民共和国企业所得税暂行条例》和《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》这两部法律法规被统一成一部所得税法，内外资企业所得税的统一使得外资企业在中国的投资成本大大提高。“两税合一”前，内外资企业所得税法的名义税率都为33%，但外资企业的实际税率约为13%，而内资企业的实际税率却为25%，内资企业的税负几乎是外资企业的2倍。“两税合一”后，外资企业不仅失去了税率上的优势，而且国家减少了对其的税收优惠项目，并限制地方随意增加税收优惠条款，这使得外资企业的应纳税额增加，使其面临更加激烈的竞争。但是，税收优惠虽然逐渐丧失，但由于前期的资本投入以及中国市场的巨大吸引力，很多外资企业不会选择撤离，而可能变更企业形式即转为内资企业继续存活。

对比《公司法》与《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》以及相关的实施细则，中国对内资企业的股权转让主要持自由转让的立法态度，相反，外资企业的股权转让却在立法上被设置了很多的限制。

首先，内资企业股东之间或对外转让，属于普通的商事行为，股权转让合同自双方签字或盖章之日起就生效。但是对于外资企业的股权转让，当事人之间签订股权转让合同并不能立即生效。《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三方转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机关批准，向登记管理机构办理变更登记手续；《外资企业法实施细则》第二十二条规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续；《中外合作经营企业法》第十条规定，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。由此可见，外资公司股东转让其股权，当事人所签订的股权转让合同还需要经过商务部门的审批之后才能决定是否生效。

其次，从上述的《中外合资经营企业法实施条例》第二十条、《中外合作经营企业法》第十条以及《中外合资经营企业法》第四条第四款规定的“合营者的注册资本如果转让必须经合资各方同意”可以看出，中外合资经营企业和中外合作经营企业的股东在转让股权前必须征得所有股东的同意方可办理。这种对股东表决意见的限制构成了外资企业股东转让股权的实质性障碍，因为即使是持有外资企业l％股份的小股东．如果对于其他股东转让股权持反对意见，也可以成功阻止其股权转让的进程。相比较于内资企业股东表决意见的程序性的限制，对于外资企业而言，没有反对就必须购买转让股权的规定，也没有不答复或不购买就视为同意转让的规定。另外，审批机关审核通过的前提是上报商务部门审批的所有审批材料，包括但不限于董事会决议、章程和合同修正案、股东放弃优先购买权声明等，都需要所有股东的签字。因此，如何保证所有股东都能配合办理股权转让手续时外资企业股东想要进行股权转让需要面对的首要挑战。

再次，外商投资产业目录的限制以及转让主体的限制都加重了外资企业股权转让的负担。外商投资产业目录对于所有外商投资的行业分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类四种，禁止类属于外商投资的禁区，例如中国的中小学义务教育和新闻等。限制类除了在审批级别上有特殊规定之外，还有很多限制类的产业是不允许外商独资或外商控股的，例如，外商投资产业目录的规定外方不能独资或控股的产业，中方股东不得将其股权全部转让给外方。转让主体的限制主要体现在《中外合资经营企业法》第一条，“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业”，由此可见，中国自然人不能作为中外合资企业的股东。

在外资转内资过程中最重要的就是对股权转让合同的审查，通过弥补合同中的漏洞来预防合同风险、避免合同纠纷。审查股权转让合同的第一步是审查股权转让的标的本身是否有瑕疵或是具有限制或禁止流通等特殊性。比如，根据国务院《国有资产评估管理办法》，对于资产转让的，都必须坚持有偿转让和审查批准的原则。对于转让价格的确定，应在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据，因此，作为持有国有股权的股东，负有向当地国有资产管理部门办理申请批准手续的义务，并对股权转让的定价依据和程序负责；又如，对于股份有限公司而言，《公司法》第一百四十一条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份白公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。除了法律规定以外，公司章程也有可能对股权转让设置一定的限制。对于有限公司而言，其设立基础在于人合性，如果在设立时的发起人协议或合资合同中限定了股东持有股权的最低期限，即股权的锁定期，那么就应该遵守章程的规定。

对于股权转让价款的确定一般遵循意思自治的原则，但是由于外商投资企业的股权转让涉及到审批部门的审核批准，如果股权转让的价格过于偏离原来的出资额或资产价值，审批部门会要求双方就转让价格提供一个合理性的说明，所以转让方和受让方最好以最新的审计报告和财务报表为基础合理确定转让价格。另外，由于外资企业股权转让合同需经审批机关批准后方可生效，股权转让价款的支付时间最好约定在合同经审批机关批准生效后的某段时间而不是签订后的某段时间。

最后，由于每个地方对外资企业股权转让的审批政策不同，例如是否要提交员工安置方案；因此，在审查股权转让合同之前一定要先了解目标公司当地有无特殊要求，以免造成人力、物力资源的浪费。

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